嫖宿幼女罪向何处去

<正>【主题导引】从1979年《刑法》制定至1997年《刑法》修订,嫖宿幼女罪和强奸罪可谓已"合"了十八年,自1997年《刑法》修订至今,嫖宿幼女罪和强奸罪又可谓已"分"了十八年。是保留嫖宿幼女罪以继续"分",抑或废止嫖宿幼女罪以再次"合",正应景了当下愈演愈烈的嫖宿幼女罪存废之争。近期,四川邛崃市法院对嫖宿幼女的被告人以强奸罪判处五年有期徒刑的判决,将嫖宿幼女罪的存废之争推向了高潮。在嫖宿幼女罪和强奸罪分合十八年的"历史关头",这似乎是要求我们重新审视嫖宿幼女罪该     

论嫖宿幼女的定罪问题

我国在1997年刑法中增设了一个新的罪名,这个新的罪名就是嫖宿幼女罪。而嫖宿幼女罪的成立所保护的客体就是社会治安管理秩序和幼女的身心健康。但是对于被害幼女来说,对行为人定罪为嫖宿幼女罪的同时,就给被害幼女扣上了"卖淫女"的罪名。这是否是一种二次伤害?同时嫖宿幼女罪与强奸幼女型强奸罪是否存在法条竞合?嫖宿幼女究竟该定嫖宿幼女罪还是强奸罪?本文将以2011年9月辽宁营口一起八名幼女被强迫卖淫的案例出发,分析以上问题。     

论嫖宿幼女罪之废除

嫖宿幼女罪应予以废除。废除嫖宿幼女罪的必要性主要体现在对嫖宿幼女罪主体的规定存在漏洞,对嫖宿幼女罪的法定刑设置存在弊端,嫖宿幼女罪在定罪上易与强奸罪、猥亵儿童罪相混淆,嫖宿幼女罪独立成罪引发了诸多负面效应,嫖宿幼女罪规定的司法效果并不理想等五个方面。废除嫖宿幼女罪的可行性主要体现在废除嫖宿幼女罪具有理论依据和域外立法借鉴两个方面。在嫖宿幼女罪废除之后,可以对《刑法》第236条作适当修改,以实现对嫖宿幼女行为的有效规制。     

性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思

嫖宿幼女罪的出路,应自法益之基本立场中探寻。性自主权是性侵犯罪之统一法益,不满14周岁幼女虽无性自主能力,但不能否认其有性自主权;嫖宿幼女罪保护的法益应为幼女之性自主权,无所附丽的社会风化不是法益,也不能作为社会法益而施以刑法之保护;嫖宿幼女罪并没有承认幼女"同意"的有效性,而正是以"同意"无效为前提来设置该罪的;"卖淫幼女"不是嫖宿幼女罪评价出的结果,也不是该罪犯罪构成要件要素,该罪并没有污名化幼女;嫖宿幼女罪属于奸淫幼女型强奸罪的加重犯,从法益角度看,加重处罚的理由在于立法者认为该罪侵犯了性秩序规范,其正当性值得质疑;嫖宿幼女行为独立成罪并没有解决问题,反而制造了诸多问题。嫖宿幼女罪于未来修法上应实现向刑法分则第四章的回归。     

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系新论

嫖宿幼女罪的存废之争长期存在,废除论者的呼声颇高。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条被认为是"嫖宿幼女强奸化"的第一步,实践中的"嫖宿幼女强奸案"也在纷纷出台。无论如何,嫖宿幼女罪存废论争的关键在于如何处理嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系。面对嫖宿幼女罪在短时间内不能从立法上废除的事实,应当积极探求司法处理两罪的新路径:一方面在承认两罪客观行为差异性的前提下,对嫖宿幼女罪作限缩解释以区分奸淫幼女型强奸罪;另一方面,在特定情形下认可两罪的重合关系,遵照竞合论与罪刑均衡原则,通过从重处罚来化解困惑。     

嫖宿幼女行为回归强奸罪的法理思考

嫖宿幼女罪因其在刑法理论上和司法实践中存在着幼女污名化、扰乱罪刑均衡、任意出入人罪等明显的不足和矛盾而饱受诟病。其实,从事实和规范相分离的视角来考察,嫖宿幼女罪中的幼女污名化本身就是一个伪命题。从规范层面上看,基于对幼女的特殊保护,刑法规范并不承认幼女具有性承诺权,幼女是任何性侵犯罪的被害人,针对幼女的嫖宿行为即为强奸行为;嫖宿幼女罪扰乱罪刑均衡、任意出入人罪之争论实乃嫖宿幼女罪与强奸罪之间的法条竞合关系所致,嫖宿幼女罪本应属于强奸罪的特殊法条,但其较高的起刑点与相对较低的法定最高刑使该罪名丧失了作为特殊法条存在的必要性。因此,废除嫖宿幼女罪,将嫖宿幼女行为回归强奸罪势所必然。对于以嫖宿幼女为中心建立起来的组织、强迫、引诱幼女卖淫行为,在特定条件下可以认定为强奸罪的共同犯罪。     

行走在消逝中:废除嫖宿幼女罪之反思

废除嫖宿幼女罪为司法留下了后遗症,"嫖宿"与"奸淫"不能严丝合缝地对等,将嫖宿行为与强奸、准强奸异质同罚有欠考虑,"从重处罚"亦语焉不详、参照不明。"废嫖"论者使嫖宿幼女罪蒙受"莫须有"之冤:将"强奸"当作了"嫖宿";颠倒了"行为"与"关系"在刑法中的地位;混淆了嫖宿幼女罪与强奸罪的轻重。将嫖宿幼女行为从奸淫幼女中分离出来独立成罪并非"中国特色",各国刑事立法对该行为的定罪科刑一般都不重于强奸罪。民意并非总是理性的,充斥着情绪化色彩。就嫖宿幼女罪的存废而言,立法者在实体问题上屈就民意已是不妥,在程序问题上乱了分寸更大不应该。     

嫖宿幼女罪存废的刑事立法与司法应保持理性

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合而并非想象竞合关系,应采用"从特兼从重"的原则加以处理。嫖宿幼女罪并非特权之罪或污名之罪。奸淫幼女型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康与善良性风俗。现行的嫖宿幼女罪刑罚配置合理、适当。在废除嫖宿幼女罪之前,立法机关必须考虑民意的非理性、解释的前置性、刑法的有限性和刑法的稳定性等多种因素,切忌情绪化的立法擅动。四川邛崃市人民法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的判决绝非"创新",而是违背刑法罪刑法定原则的司法擅断。     

立法与司法双重视角下的嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪并不存在对幼女的污名化,废除该罪名并不必要、紧迫。需要厘清的是该罪与奸淫幼女型强奸罪之间的轻重关系,进而对立法作出适当修改。对嫖宿幼女罪应规范司法适用。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间是法条竞合关系,是特别法条与一般法条的关系,只能依照嫖宿幼女罪定罪量刑。立法层面上可以探讨嫖宿幼女罪是否应当废除,但在司法层面上不能任性而为。     

浅议嫖宿幼女罪的立法缺陷与完善

嫖宿幼女罪自被划分出强奸罪独立规定为一项罪名起,就一直饱受争议,以贵州习水案为典型代表的嫖宿幼女案也使嫖宿幼女罪的存废成为争论热点。本文将从未成年幼女性合法权益保护的角度出发,研究嫖宿幼女罪在立法上存在的缺陷及完善。笔者在总结我国学者对于嫖宿幼女罪的各方意见之后,认为应当从立法方式、年龄、法定刑等方面对原有罪名进行完善。