强制性行业协会成员管理权的性质定位——以公法与私法的关系为视角

在我国，一部分行业协会由于法律规定了潜在成员的强制加入而成为强制性行业协会。在公法与私法划分理论的框架之下，此类行业协会所享有的成员管理权在现有法律规定中并没有与一般社团组织权力作出区分，而是被笼统定位于私法权力，并因此在实践中面临困境。实际上，在对强制性行业协会成员管理权的性质定位的路径中，存在着公法权力与私法权力的双向展开的可能，并在实质-形式的关联中实现公法属性与私法属性的融合。     

“宪法第一案”与公法“私法化”

对中国“宪法第一案”的讨论集中于宪法司法化而少有注意宪法的私法化问题。宪法第一案中反映出的宪法私法化倾向因为“有权利必有救济”而正当化了。实际上,在坚持公法／私法的区分的基础上也可以给宪法第一案当事人的权利提供必要的救济。应当区分两种不同的公法私法化,宪法第一案所代表的公法私法化背后隐藏着令公私法混淆的危险。     

“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”辨析

自上世纪90年代以来,公私法观念重新得到中国学界的重视,就目前的研究状况而论,在公私法观念上也存在着一些误解和含糊之处。这比较突出地体现在"公私法混合"、"公法私法化"与"私法公法化"这三个概念的使用上。"公私法混合"、"私法公法化"与"公法私法化"往往被当作"标签"来指代法律社会化这个法律内容,二者之间被机械地建立起等值关系。但这一方面会限缩法律社会化的表现形式,另一方面又会不适当地扩张法律社会化的指涉范围。     

私法与公法：体系的对立与规范的混合——兼以民法的公私法属性为视点

为有助于化解公私法划分及部门法公私法属性之争议,用历史实证的研究方法,呈现近代私法、公法的体系划分以及公私法与民法等部门法之间的关系是一种法律传统的历史性自然延续,经历了从规范、学说体系到部门法的演变;借助于现代法学方法论,解释现代法学家对公私法分类传统的质疑,实质上是揭示出以法律文本为表征的民法等部门法内在规范组成要素的公私混合性,这是自罗马法以来的一种法律文本之常态;要合理考量公私法之间的关系及它们分别与部门法的关系,应立足于三个视角加以区分：传统与体系;规范;本体规范。     

公共利益的双重构造——基于公法与私法区分理论的分析

公共利益的法律意义,是关系到个人权利与国家权力划分的宪政问题。以公法与私法之区分理论为分析框架,是实现公共利益含义具体化的重要进路。在公法、私法两个法域中,公共利益分别体现为：价值定位上的内在根据与外部界线,规范模式上的命令性规范与禁止性规范,法律后果上的法律制裁与行为无效。     

公法与私法在实现社会公平中的角色定位——以《物权法》为例

公法与私法在实现社会公平过程中的角色定位是不同的:私法旨在实现个人公平,公法旨在实现社会公平;私法重形式公平,公法重实质公平;私法与公法在实现社会生产总过程的基本环节扮演着各自的角色,就分配环节而言,私法主要实现的是初次分配的公平,公法则主要实现的是二次分配的公平。     

对“公法私法化”模式的检讨——兼谈劳动法律制度的完善

该文揭示了社会法中"公法私法化"发展模式的历史局限性,强调加强社会法中的公法性制度建设的必要性,以完善公权力对劳动者等"弱势群体",的私权利的保障机制.     

公法与私法的划分——社会转型期市场经济法律制度建构的前提

在由计划经济体制向市场经济体制转变的社会转型期,法律制度面临各种挑战。因此,我们必须构建、确立与市场经济相适应的法律制度。而公法与私法的划分是社会主义市场经济法律制度建构的前提。     

论行政公权力与公民私权利的平衡——以厦门“汽油实名制”为例

在现代社会,行政公权力以国家强制力做后盾,更有利于保障国家利益和社会公共利益。但公权力的强制力如果运用不好,也会对公民的合法权利造成损害。党的十八大提出,要推进依法行政,切实做到严格公正文明执法。这为加强对行政公权力的监督制约指明了方向。行政公权力对私权的侵害已然成为阻碍我国法制建设的顽疾,必须加强意识形态领域和相关制度的建设,为行政公权力的合法行使提供强大的法律支撑,实现行政公权力和公民私权的平衡发展。     

论我国民法典私权保护对象的扩展——从“民事权利”到“私法权益”

民法以民事权利为本位,传统民法典以民事权利为核心保护对象。现代民法典不仅应以民事权利为保护对象,而且应予以扩展。我国未来民法典保护对象的确立也不应只局限于民事权利。顺应民商合一立法趋势以及实现私权一体化保护的需要,应将民法典的私权保护对象确立为私法权益。     

“许霆案”的法理学思考

法律是一种阐释性的概念，法的“空缺结构”特征必然会产生解释上的分歧。对个案来说，按照法不溯及既往原则，是不能求助立法的修正以图为案件树立新的法律依据。因此在个案中，和其他解释相比较，法院的解释无疑具有终局性和决定性。文章以“许霆案”为背景，以案件争议的焦点为对象，以哈特“法的空缺结构”和德沃金“法律的整体性”解释理论为分析工具，对许霆案进行法理学思考。认为法官在解释法律时应该具有整体性的概念，将公平和正义怀揣于心中，将抽象的正义变成具体的正义。     

克隆人的伦理与法理思考

克隆人的伦理问题表现为它无法纳入现有伦理体系,可能导致新型疾病传播,以及形成新的社会问题.世界各国政府对克隆人的研究态度不一,中国政府反对禁止治疗性克隆人研究.从人类发展史看,伦理道德非一成不变,在技术成熟条件下,人类有能力解决生殖性克隆人的伦理问题.     

论城市土地储备制度的法理基础

城市土地储备制度是国有土地使用权改革的重要成果。它有助于落实城市规划,推动城市土地的集约节约利用,保障国有土地收益。该制度的正当性基础在于公共利益理论。经营城市说体现了“土地涨价归公”的要求,最终目标仍在于公共利益的维护。在制度设计和操作细节方面,国外土地储备的经验仍可给我们许多借鉴。土地储备制度虽然取得了一定成效,但仍然存在不少问题有待解决。     

关于网络“挂马”行为的刑法学思考

网络"挂马"行为充分利用了互联网的高效便捷的特性,进而提高了利用木马进行网络犯罪的运作效率。这种"愿者上钩"的犯罪手段日趋成为威胁整个互联网"网络公共安全"的重要因素,这种威胁主要体现在可能带来严重后续犯罪的危险性上。其本质上可以称之为一种"网络危险行为"。而在如此具有严重社会危害性的行为面前,我国刑事立法的打击力度尚需加强。因此,将网络"挂马"这一单一行为入罪无疑具有必要性,另外,基于我国目前互联网发展的现状,这种入罪的措施也具有相当的可行性。     

公权力与私权利关系的法理学思考

中国的法治意识土壤中存在公权力偏好,在公权力和私权利关系上存在倒置、虚化和随意化现象。这种意识在制度层面导致宪政政体中政府和社会关系界分和设置的混乱,在机制层面上导致司法不能成为政府和社会的中立裁判者,从而导致法治之"法"的权力依附性和法治之"治"的落空。作者认为对于后发性的政府推进型法治模式来讲,首先要树立现代的权力和权利观,在宪政体制中界定好政府和社会的制度关系,进而确立符合法治目的和运作特点的机制模式。     

论物权法平等保护合法财产的法理依据

所有制是经济学的范畴,财产权是法学的范畴。凡属存在于公法领域的国家财产,为公共利益的载体,其地位高于私人财产,但凡属存在于私法领域的国家财产,则被视为个别利益的载体,其权利由法人(公法人或者私法人)享有。城镇集体所有制企业的财产权归集体企业法人享有;农村集体土地因权利主体缺位,导致农村集体所有制与集体财产所有权之间无法达成法律技术的转换,但因集体土地及其他集体财产而设定的他物权关系,是一种平等主体之间的法律关系。国家财产和集体财产一旦进入民事领域,即成为私法上的民事主体(法人)所享有的一种“私”的利益,与自然人和其他法人财产具有同等的民法地位。就个人财产而言,财产与身份相剥离,是近代社会以来的基本原则。物权法是财产保护法而非财产分配法,不具有矫正不合理分配制度的功能,即使现存法律框架范围内的分配制度存在某种不合理性,也只能通过改变分配法律的方式进行调整,但对于已经形成的分配结果,却必须予以平等的法律保护,这是法制社会的基本要求。     

浅析教师权力转型的依据

在信息时代,教师权力受到了社会发展的挑战,教师权力现状不容乐观。教师权力转型存在社会实践基础,而西方权力理论为教师权力转型提供了理论依据,其中的＂软权力＂应该成为教师权力转型的主要依据。     

我国检察权配置的反思与重构

当前检察权配置不足导致检察机关侦查监督乏力,审判活动监督弱化及公诉权赢弱,不能实现权力制衡和诉讼效益。应重新配置检察权,加强职务犯罪侦查权,实现对公职人员遵守法律状况的刚性监督;完善侦查监督权,实现权力制衡;实行强制侦查行为检察批准原则,保障公民法律安全。     

建立检察权内部制约机制的思考

现行的检察权内部管理模式面临着一些问题和挑战,新时期检察体制创新必须以现代管理理念为支撑,以有效控制执法权为目标,探索建立检察管理新模式,实现检察权在内部制约机制下的独立运行,检察案件管理中心就是一种行之有效的新机制.     

人民法院行政强制执行权的再思考

行政强制执行权是人民法院的司法审判权之外的又一职权分工，在我国行政强制执行权的权力配置中具有很大的比重，也深具特色。本文试图从人民法院的行政强制执行权的性质、行政效率、权利救济的制度逻辑、司法制度等几方面对人民法院现行行政强制执行权展开论述，具体分析现行行政强制执行制度的合理配置。