试论“没收违法所得”不应当列为行政处罚种类的理由及处理方式

没收违法所得是《行政处罚法》规定的处罚种类之一,在行政执法实践中得到广泛适用。从法律特种分析,没收违法所得的根本属性是纠正违法行为,不具备行政处罚的属性,而且没收违法所得可能侵害其他合法权利人利益。《刑法》在处理非法财产时,将没收财产、追缴或者退赔违法所得以及没收违禁品、没收犯罪分子所用财物等严格区别适用,非常值得《行政处罚法》借鉴。建议修订《行政处罚法》时,将没收违法所得从行政处罚种类中删除,将其作为纠正违法行为的方式加以规范,并明确行政机关的监督执行职责。由于违法所得涉及行政法、刑法、民法领域,国家应专门立法,对违法所得的认定、计算方式、税费征缴以及没收、追缴、退赔等处理方式予以规范和统一,在此基础上清理各部门法律、法规中涉及没收违法所得的条款。     

违法所得没收程序适用中的相关问题研究

27件违法所得没收案件样本反映出了违法所得没收程序的溯及力、"重大犯罪案件"的认定、"违法所得"的认定、善意取得制度的适用以及证明标准的把握等方面的突出问题。"程序法从新"会产生溯及既往的风险。对于在违法所得没收程序生效前发生的行为人逃匿或死亡的犯罪案件,如果在违法所得没收程序生效时该案件尚未进入刑事诉讼程序或者已经诉讼终结,则不能适用违法所得没收程序。将案件的社会影响作为认定"重大犯罪案件"的标准,不仅过于主观,而且违背管辖的基本原理,建议以"涉案金额标准"替代"社会影响标准"。应当慎重审查被申请没收的财产与犯罪行为之间的联系,只有在能够认定被申请没收的财产是实施犯罪行为所取得时,才能够将其认定为违法所得。对于违法所得,可以适用善意取得制度,但需要注意的是善意取得的对象是物权,而不包括债权。"死亡型"违法所得没收案件与"逃匿型"违法所得没收案件具有不同的特征,在这两类案件中检察机关的证明标准应当有所不同;同时,利害关系人对其诉讼主张的证明标准也应当与检察机关的证明标准有所不同。     

违法所得的构成要件与数额认定——以内幕交易为例

混淆没收程序中的"违法所得"与作为罚款幅度确定依据的"违法所得",是行政机关陷入违法所得认定泥淖的根源。事实上,前者是指实际因实施损害公共利益的违法行为而直接或间接获得的利益,因而应根据违法行为的类型和没收违法所得的功能的不同,分别采实际收入说或利润说来认定。后者是指潜在所得,指理论上可从损害公共利益和他人利益的违法行为中直接获得的利益或减少的损失,因而应采名义所得法来认定。     

论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究

新刑诉法生效实施以来，司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼的司法实践并不理想，主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷，相关司法解释未能全面领会把握该项立法的本意，并在诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在的受案范围受到限制、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格的刑事证据标准导致多数追赃案件无法启动特别程序、我国法院作出的没收裁决难以在外国得到有效执行等问题进行分析研究，针对司法认定中若干法律适用问题，提出了立法和司法完善的意见，包括对“逃匿”情形作立法和（或）司法上的扩大解释；赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利；完善公告境外送达的司法协助程序，健全我国生效的没收裁定在国（境）外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制；证据标准参照民事诉讼“优势证据”原则；确立举证责任倒置的原则；慎用违法所得没收程序等。     

行为既未遂语境下侵犯注册商标类犯罪数额的认定

在计算侵犯注册商标类犯罪数额时，应首先明确单次行为既未遂的标准。假冒商品是否因该行为进入新的流通环节，是销售假冒注册商标的商品行为既未遂的核心判断标准。通过假冒他人注册服务商标，成功招揽客户预付款或接受服务，假冒服务商标犯罪行为已既遂。违法所得是行为人已经获得的利益，销售金额和非法经营数额可以是预期的，在同一案件里会出现违法所得与销售金额、非法经营数额认定不同步情况。     

贩毒案件违法所得没收相关问题探析

司法实践中，贩毒案件违法所得数额认定有时会出现争议。违法所得数额在购毒者把毒资交付给贩毒者时即已确定，不受贩毒者后续处置行为的影响，没收违法所得在一定程度上是对应贩毒者所贩毒品数量的附加惩处。成本本应是认定所得数额的重要因素，但犯罪成本因受犯罪行为和资金的非法性影响而丧失合法性，因而认定违法所得数额的毛利原则比纯利原则更合理。从宏观的贩毒链条共犯关系看，从在案贩毒者处连带没收购毒者支付的毒资总额，是认定违法所得数额的另一途径。我国可以适当借鉴国外的用于强化毒品犯罪打击效果的扩大没收则制度，进一步完善、优化现行的刑事没收制度。     

论《监察法》中的违法所得:界分及其类型

《监察法》与《监察条例》通过"类型化+抽象化"的方式界定了职务违法,通过"类型化+具体化"的方式界定了职务犯罪,二者共同构成了违法所得中的"违法",并实现了职务违法与职务犯罪认定标准从"身份"向"公权力"的转变.违法所得中的"所得",共有三种类型:第一,原物型违法所得.其认定关键在于,通过判断行为人所指向的目的 财物—...     

涉走私洗钱犯罪行为辨析

司法实践中对于涉走私洗钱犯罪的认定标准多样，准确认定涉走私洗钱犯罪需着重把握两点：一是把握违法所得的核心要求和走私行为的违法本质，准确认定涉走私洗钱行为对象，特别是明确走私违法所得的范围，走私普通货物的违法所得为偷逃的税款，走私禁止类货物的违法所得为货物本身；二是把握洗钱罪的掩饰、隐瞒核心特征，准确适用洗钱罪名。     

没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示

没收违法所得是不是行政处罚或刑罚,并不取决于采取总额原则还是净利原则,还需要从其目的上进行判断。财产权属于法律上形成的基本权利,立法机关在确定财产权的保护范围时享有形成自由。违法所得不属于宪法上私有财产权的保护范围,由此也否定了没收违法所得的制裁属性。无论刑法上还是行政法上的没收违法所得更多的是一种矫正不公平财产秩序的措施,与民法上不当得利返还的理由类似。当然,立法在规定没收第三人的获利以及没收前是否对受害人进行退赔时,涉及到对第三人和受害人的私有财产权的限制,应当进行合宪性分析,避免对其私有财产权构成侵犯。     

我国违法所得没收程序的完善路径

2012年修订的刑事诉讼法中新增了违法所得没收程序，作为一种新生的制度，这一程序尚有许多需要完善之处。本文通过对违法所得没收程序的分析，以及同他国没收制度的比较，兼顾《联合国反腐败公约》中的规定和我国的国际义务，针时其存在的问题提出了明确没收的财产范围、证明和举证责任，加强对利害关系人、善意第三人的权利保护，以及完善保全措施、管理制度和回转程序等相关建议，以期待我国违法所得没收程序更为完整，发挥更大的作用。     

"违法所得"探析

"违法所得"这一法律术语在刑事司法实践中对罪与非罪,重罪与轻罪等事实、情节的认定起着举足轻重的作用,而对"违法所得"内涵的理解直接决定着司法实践中案件的处理。在刑法中,应当将"违法所得"解释为违法行为获利数,不仅符合立法文字原意,而且实践操作可行,不影响经济法、行政法与刑法对非法利益认定处理的合理有效衔接,并且刑事司法实践也逐渐认可了这一点。     

违法所得探析

违法所得与赃款赃物是两个不同的概念,有必要加以区分。认定违法所得需要一定的证明标准。从诉讼经济和更好地履行法律监督职能的角度出发,应当赋予检察机关处理一定范畴内违法所得的权力。     

论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法

我国刑法中违法所得没收的本质应通过个别化思维解决:对犯罪行为人违法所得的财物没收属于保安处分,对涉及第三人财产权利的违法所得财物没收属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施.违法所得的内涵不仅包括通过违法行为直接取得的财物,也包括违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益.违法所得没收的计算应扣除其中的支出或成本.     

论我国违法所得特别没收程序

《中华人民共和国刑事诉讼法》经第二次修正后已正式颁布，该法的一个重要特点是在第五编第三章增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，简称“违法所得特别没收程序”。本文将结合我国立法与司法实践，阐述增设违法所得特别没收程序的必要性和可行性，总结和归纳我国违法所得特别没收制度的主要特点，并对司法实践中可能出现的问题，以及制定实施细则等提出了意见和建议。     

浅议我国特别程序中的违法所得没收程序

2012年刑事诉讼法修改在特别程序中增加了违法所得的没收程序,这一程序的设置,解决了司法实践中犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡而无法对其追究刑事责任的诉讼法难题,也体现了我国践行国际公约的承诺,具有重大现实意义。域内外也有没收制度的立法例,我国的违法所得没收程序与其他国家或地区相比,有其独特性,文章将对此进行评析。     

违法所得没收程序适用问题初探——以检察机关为视角

修改后的《刑事诉讼法》违法所得没收程序,在适应该程序的过程中,检察机关如何科学合理地将没收违法所得程序体系建立,关系到即将生效违法所得没收程序能否正确有效的执行,能否更进一步地推动我国反腐败惩防体系的构筑,具有重要的理论与实践意义。本文介绍违法所得没收程序,并对其立法完善及建立相关配套制度进行阐述。     

侵犯知识产权犯罪“违法所得数额”的认定

在侵犯知识产权刑事案件中,如何认定"违法所得数额"一直是一个很大的难题。为此,司法机关往往采用其他定罪量刑标准认定犯罪。本文旨在论证认定"违法所得数额"的重要性,深入分析实践中存在的主要问题及原因,并提出解决对策。一、认定"违法所得数额"的重要性(一)有利于准确打击犯罪违法所得数额、非法经营数额、侵权产品数量等均为定罪量刑的重要标准,其中任何一个标准均不能完全涵盖行为人的犯罪特征或评判行为人的主观恶意。~①如在制售假酒案件中,有的犯     

违法所得没收程序中的公诉实践问题浅探

修改后《刑事诉讼法》规定了违法所得没收程序.检察机关在该程序中既是申请人又是举证方,同时还是监督者,程序的启动应当有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪,没收程序的举证重心应是违法所得财产的来源和用途.同时,应对检察机关的举证范围以及举证责任划分进行探讨,并设计合理的庭审程序,以保障没收程序的顺利开展.     

试论医疗器械监督管理中“违法所得”的量化——从一个违法销售医疗器械案中说起

＂没收违法所得＂是《医疗器械监督管理条例》中行政处罚的主要罚种,但是对于违法所得如何量化在理论界和实务界中均存在争议。因此,文章从一个违法销售医疗器械案出发,通过对现行医疗器械监督管理中违法所得量化存在的不足进行剖析,并结合我国实际情况提出改进和完善的建议,从而为正确地适用违法所得,有效打击医疗器械监督管理中的违法行为提供理论的借鉴。     

犯罪所得之物之刑法解释与适用——以商业贿赂犯罪为视角

基于对犯罪所得之物的刑法解释,可以得出如下三个结论:一是商业贿赂犯罪中的赃款、赃物是犯罪所得之物,也可称为违法所得之物;是组成犯罪行为之物,而非犯罪行为所指向之物,质言,商业贿赂犯罪中的犯罪所得之物即赃款、赃物是行为人实施贿赂犯罪行为后所获得的物质性利益;二是商业贿赂犯罪所得数额的累加计算方法应是应当累加法+连续累加法;三是犯罪所得的赃款赃物的去向不能阻却刑事责任的承担,但在查证属实的情况下,可以影响刑事责任的程度,可以作为酌定量刑情节加以认定.