论抵销排除扣押的效力——兼评《民事强制执行法(草案)》第158条第1项

《民事强制执行法(草案)》第158条第1项所提出的“扣押后抵销的容许性”问题亟待学理提供理论分析。抵销的担保功能无法反向证成抵销的优先效力,即便是在民法典的实质担保观下,抵销因其固有特征也难以为担保制度所接纳,扣押效力的程序法解读亦不具备独立的理论意义。回归规则背后竞争原则的权衡,公平原则作为抵销之本旨可突破扣押维护的债权平等原则,直指抵销优先效力的渊源,并可延伸至抵销预期的保护,优先条件是具有合理抵销预期。体系视角下扣押后抵销的要件应宽松于债权让与下的抵销,一并核发移转命令时则类推适用债权让与规则。强制执行立法应吸收民法典对独立型与关联型抵销的区分理念并分设扣押后抵销的要件。前者要求主动债权于扣押前取得,包括发生原因产生于扣押前,对此采取可预见性判断标准为宜,以平衡保护将来债权的抵销期待;虽无须比较债权清偿期先后,但主动债权于履行令期限届满前到期方可主张抵销。关联型抵销要求对立债权基于同一合同产生且均能为合同利益覆盖,不限于同时履行抗辩关系;或形成于同一交易,通过综合考察基础法律关系的联系与整体目的进行公平性衡量。     

《民法典》所设连带债务规则的解释论

连带债务与连带责任有共性也有区别,两者在诉讼时效制度的适用方面存在差异.连带债务的成立需要具备连带债务人为多数、连带债务以统一的给付利益为标的、真正连带债务要求数个义务必须具有"同位阶性"、债权人对于多个债务人享有债权四个要件.对于连带债务发生原因,《民法典》虽然表述为由法律规定或者当事人约定,但推定必不可免.连带债务...     

《民法典》中关于合同效力的新规定

上期,我们解读和探讨了关于居住权的新规则。2022年,我们将进入合同编,本期聊一聊关于合同效力的新规则。明确了合同的概念《民法典》合同编第464条第1款和第2款分别规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”     

论法人之侵权行为能力--兼评《中华人民共和国民法典(草案)》的相关规定

法人是否具有侵权行为能力不应受制于理论的逻辑 ,而应取决于实用的考虑。由于存在着无法或不宜还原为自然人行为的法人侵权行为 ,法人须为此承担责任 ,法人具有侵权行为能力应该是一个不争的结论。法人对其机关及其受托人或受雇人因执行职务而实施的侵权行为 ,实践中均无免责之可能 ,因此 ,立法对这两类侵权行为没有区分的必要 ,应采广义的法人侵权行为能力范畴 ,对二者一体把握。这也是我国未来民法典应坚持的立场     

论法人的分类模式——兼评民法典草案的有关规定

引言法人的分类,不仅是学理问题,更是法人立法中事关制度设计框架的重大问题。大陆法系国家多以法人的分类为基础,构建民法典中的法人制度。可以说,不同的分类。所构建起来的法人制度的“骨架”大相径庭。《德国民法典》将法人在性质上区分为公法人和私法人,并以私法人作为民法调整的主要对象。进而,在私法人内部根据法人的成立基础——是人的集合抑或是财产的集合,将私法人分为社团和财团,进一步建构法人制度。这种分类模式为大陆法系绝大多数国家所效仿,是法人分类中的主流模式。     

论效力性和非效力性强制性规定的区分——以《民法典》第153条为中心

《民法典》第153条是我国民事立法和司法实践经验的总结和发展,从形式上看,该条规定的是一种原则和例外的关系,但其实质上旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定,并将其作为认定民事法律行为效力的标准。在司法实践中,准确识别效力性强制性规定,对于维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则等具有重要意义。从法律适用层面看,首先需要通过各种法律解释方法,并通过利益平衡等方式,准确识别相关规范的性质,同时,需要借助类型化的方式,对效力性强制性规范进行类型区分。此外,在适用《民法典》第153条规定时,还需要厘清违反效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系,不能简单地借助违背公序良俗规则将规章等规范性文件作为判断民事法律行为无效的标准。     

心意保留意思表示的效力——兼评三部《民法总则专家建议稿》的相关规定

心意保留是指表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思不一致,属于故意欠缺真意之意思表示的一种,表意人原则上不得对相对人主张其心意保留之意思表示无效。在相对人明知表意人内心之真意保留时,应该就表意人对其为心意保留的目的之善意与否而做出不同规定,并将相对人应知表意人内心之真意保留在法律效果上与明知其内心之真意保留的情形同等对待。若心意保留之意思表示对双方当事人有效,则对第三人亦有效,相反,若其对双方当事人无效,则不得对抗善意第三人。我国三部《民法总则专家建议稿》对心意保留之意思表示效力的相关规定存在着一些缺陷,需要加以完善。     

论民法典《担保制度司法解释》的时间效力

本文通过区分法律的溯及力与司法解释的时间效力,指出司法解释适用于因被解释法律施行后的法律事实发生的纠纷,属于司法解释的当然效力,与溯及力无关.《担保制度司法解释》肩负的清理司法解释、解决存量实务问题的双重使命决定了在考察具体条款的时间效力时,既要考察其与原司法解释之间的关系,又要考察其与《民法典》之间的关系,进而准确认...     

论国际私法中意思自治原则的扩张与限制——兼评《适用法解释一》的相关规定

国际私法中意思自治原则的实质即对当事人选择法律的自由与限制。意思自治原则在国际私法中的扩张主要表现在其适用领域的扩大、当事人选法范围的增加、突破实质性联系的束缚、选择法律时间的延长、赋予默示选择效力、例外条款不适用于意思自治等。但意思自治原则并不是没有限制的,主要体现在适用领域的限制、强制性规定的限制、基于保护弱方权益的限制、公共秩序保留的限制。我国立法及司法解释都对意思自治原则的扩张与限制作出了回应。意思自治原则的扩张与限制是"人本"思想在国际私法中最为直接的体现,恰当地将形式正义与实质正义相结合,生动地展示了国际私法的确定性与灵活性。     

不动产物权登记效力模式之探究——兼评《中华人民共和国物权法(草案)》的相关规定

从相关立法和研究来看,不动产登记效力模式有待明确。在物权确认方面,物权登记与物权法定原则在保护交易安全方面具有相互强化的效果。不同物权变动模式对不动产物权登记有不同影响,但不决定不动产物权登记的效力。从逻辑体系、交易安全、交易自由、税收以及我国实情等方面来看,不动产登记的效力模式应坚持登记要件主义。《中华人民共和国物权法(草案)》应采取单一的不动产物权登记要件主义模式,因为其确立的二元不动产登记效力模式与我国实情多有不合。     

论惩罚性赔偿在合同领域的适用——兼评民法典草案的有关规定

惩罚性赔偿在合同领域的适用有其正当性,已经为各国立法和司法所肯定,我国现行法律、法规亦有相应规定。惩罚性赔偿作为一种私法性质的法律责任,应当在民法典中予以规定。建议在民法典合同编违约责任中增加惩罚性赔偿的有关规定。     

我国仲裁协议效力认定的新发展——评《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》相关规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对仲裁协议的"书面形式"、仲裁事项所包含的内容、瑕疵仲裁协议效力的认定、仲裁当事人变更或者债权债务转让时仲裁协议对权利义务继受者的效力问题、仲裁协议的独立性、仲裁协议效力争议案件的管辖及程序要求、当事人对仲裁协议效力异议的放弃、涉外仲裁协议效力审查法律适用等诸多问题作出了明确解释。该司法解释限制了仲裁协议无效的情形,规范了法院审查仲裁协议效力的程序,明确了涉外仲裁协议效力法律适用等问题,反映了我国仲裁协议效力认定的最新发展。     

论占有的私法救济——兼评我国《民法(草案)》相关规定

占有虽不为权利,但占有的私法救济却是民法上一重要问题。依各国民法,占有在物权法上的救济是通过行使自力救济权与占有保护请求权来实现的;在债权法上的救济途径则是通过不当得利与损害赔偿请求权。本文拟从占有的法律性质出发,探讨占有私法救济的法理,并以此为基点评析我国《民法(草案)》的相关规定,从而提出相应的立法建议。     

论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第4条的规定

私法自治是私法的最高原则和本质要求 ,私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同 ,它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化 ,自治仍然是私法的本质。我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。     

论专利许可使用权的性质——兼评《专利法实施条例修订草案》第15条与第99条

专利许可使用权性质的比较法分析表明专利许可使用权具有排他效力与对抗效力。在属性归类上应该属于类用益物权或无体物用益权。我国《专利法实施条例》中有关专利许可使用权效力的规定,不甚科学,应做必要调整。     

论公司对外担保合同的效力——兼评《公司法》第149条第3款

《公司法》第16条与第122条均不属于效力性规范,仅是公司的内部管理规范。除非公司证明债权人知道或者应当知晓公司董事违反公司章程的情况下还接受公司的对外担保,否则公司的对外担保行为有效;若公司章程未就对外担保事项作规定,应将对外担保作为董事会的决议事项,使担保权人、公司、公司自身的债权人以及公司中小股东的利益能够获得适当的平衡。在对外担保合同无效时,《担保法》及其司法解释过于注重对债权人的保障而忽略了对公司利益的维护,有必要予以适当修正。