论社会保障法的社会法本质--兼论劳动法与社会保障法的关系

一、社会法概念的提出及其定位 关于法学分类方法,自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来,就长期影响着大陆法系各国法律部门的定性.私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础.①作为制度的结果,公法和私法的划分已形成了现代法律制度的基本结构,并因此形成法学的体系.就公法和私法的划分,从法所保护的利益为标准,凡是有关公益的法为公法;有关私益的法为私法.从法律关系的主体为标准,凡以国家或公同团体的一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法;规定私人相互关系的法为私法.从法律关系的内容为标准,凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法;而规定公民相互之间平等关系的法为私法.     

中国传统契约中的“契约自由”与“主体平等”——以清水江文书为视角

中国法律传统虽以"公法"为主要特征,强调以身份关系为纽带的"公权力",但在"私法"领域,却并非不重视以自由和平等为基础的"私权利"。在中国传统契约与清水江文书中,均普遍存有关于"契约自由"与"主体平等"这样一种"契约型社会"的私法观念。在契约自由方面,主要通过"二主和同"、"两和立契"等契约语言来体现契约是双方协商一致,达成合意的结果;在主体平等方面,则通过"两共平章"、"平中立约"等用语来表明立约双方具有平等的人格与主体地位。而这样一种注重合意、平等立约的私法观念,以及尊重契约、敬畏契约,通过契约保护自身合法权利的精神,是当今我国法治化建设过程中重要的本土资源与宝贵财富。在提倡尊重契约精神、保护私权利等法治观念的今天,亦能够为我国法治的现代化进程提供历史的和本土的基因。     

土地或房屋征收相关协议之法律性质与司法救济

征收相关协议之法律性质如何,在运用公私法契约区分理论时,应特别考虑各地法制脉络及社会背景之差异。就我国台湾地区的"协议价购"而言,需用土地人与土地所有权人之间并无私法自治、缔约自由之运作空间,故应评价为行政契约,有纠纷时应循行政诉讼程序解决。就我国大陆的"补偿协议"而言,由于补偿是公法上的弥补机制,是征收程序不可分割的一部分,因此为典型的行政契约,亦应由行政庭依照《行政诉讼法》裁判纠纷。     

公法契约之控制─从公私合伙架构谈起

针对公私合伙制度(PPPs)下之契约,探究其系公法契约或是私法契约,具有实际意义。英国、德国及美国在公私合伙制度下之发展进程,值得关注;特别是英国成功发展的PPPs,建构"公法下之政府契约"及"私法下之政府契约"之模式足资赞许;德国针对PPPs下之投资契约,是否适合置入于行政程序法下之行政性契约,相关立法沿革,值得注意与效法;而美国行政任务私有化后,行政机关对外购买服务,公权力充分与私部门分享,而未建构监督与契约治理机制,堪致忧虑,特别是契约外包之下,相关法律不禁止境外转包,则服务之质量与法律正当性受到质疑。     

从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

一、契约自由的含义 所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则,而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分,就如德国学者海因·科茨等所指出的:"私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利.契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标.     

行政合同法律适用的原理评析

行政合同又称行政契约、公法合同,其目的是为了执行公务,实现国家行政管理的目标,属于公法行为,应由公法调整。同时,行政合同是发生于行政机关与相对人之间的契约,是民事合同制度在行政管理领域的应用,均有私法理念的贯彻。由此便产生了行政合同的法律适用问题,是用行政法（公法）调整行政合同行为,还是用民事法（私法）调整行政合同行为成了困难的选择。英美法系国家以适用一般契约法为原则,而大陆法系国家的态度则刚好相反。在我国法学理论界,对此问题也争议颇多。我国并没有行政合同的明确概念,更没有建立行政合同制度,但在…     

解读“治安承包”现象——探讨公法与私法融合的一种可能性

从表面上看,"治安承包"虽对公法与私法的区分提出了挑战,但从功能视角看,它具有现实合理性。从规范视角看,"治安承包"现象虽不符合我国现行法律的规定,但无论是立足于特定的政治哲学观点进行解释,还是立足于新兴的法律经济学观点予以分析,都表明它的存在具有合法性依据。通过引入私法上的当事人之间的约定不能改变强制性规范的制度和公法上的行政契约制度来强化"治安承包"的合法性。"治安承包"的合法化显示了公法与私法的区分观念在现代复杂社会中可能具有的包容性和适应性。     

涉外商事合同属性及其法律的分割适用--以合同及其要素的公法性和私法性区分为基准

公法性涉外商事合同主要适用国家强性法,私法性涉外商事合同主要适用合同自体法,涉外商事合同中公法性要素适用国家强行法,私法性要素适用合同主体法,分割而和谐地构成涉外商事合同法律适用的原则方法,这种新分割法有利于法律公平性与安全性的平衡,自由主义与国家主义的协调,是为特色.     

论我国民事诉讼行为制度的完善

民事诉讼法行为理论是构筑民事诉讼法学理论体系的基础理论之一。在近代民事诉讼法学理论中,公法关系与私法关系始终处于对立地位,在私法领域中占据重要地位的诚实信用原则,却不适合于民事诉讼法这一公法领域;随着法律社会化的演进,诚实信用原则逐渐深入公法领域,在民事诉讼行为制度中引入诚实信用原则,对于完善我国的民事诉讼行为制度具有重要意义。     

试论涉外经济合同管制立法的适用问题

<正> “契约自由”是西方传统民商法的基本法律原则之一。根据该原则,合同关系应由“私法”规范来调整。在涉外经济合同领域,亦是如此。晚近,尤其是第二次世界大战以来,随着西方国家对经济活动干预的加强,大量的涉外经济合同管制立法应运而生。这些管制立法主要包括两类:一类是一些具有明显“公法”性质的专门立法,如外汇管理法、进出口管制