《联合国反腐败公约》中双重可罚性引渡原则研究

双重可罚性原则是《联合国反腐败公约》中腐败犯罪引渡的首要原则。双重可罚性原则与引渡的其它原则,如双重犯罪原则、相同原则以及相互主义等既有联系又有区别。为了促进对腐败犯罪行为的国际引渡与合作,《公约》还规定了双重可罚性原则的例外。我国现行《引渡法》确立的是双重犯罪原则,因此有必要修订为双重可罚性原则,并在腐败等犯罪行为上突破双重可罚性原则的限制。     

论附加刑并罚的若干问题

行为人在判决宣告前犯数罪 ,或者在刑罚执行期间发现漏罪 ,或者在刑罚执行期间又犯新罪的 ,根据现行《刑法》的规定 ,应予数罪并罚 ,但从现行《刑法》关于几种不同情况下数罪并罚规定的内容看 ,都是指主刑的并罚 ,并不包括附加刑的并罚。判决宣告前数个附加刑的并罚、主刑执行期间发现漏罪或再犯新罪附加刑的并罚 ,主刑执行完毕 ,附加刑尚未执行完毕又犯新罪的附加刑的并罚 ,假释人员附加刑的并罚 ,对单位判处罚金和对被告人单处罚金的并罚 ,应区分不同的情况采取不同的处理方法。执行通知书对附加刑的执行情况应加以表述 ,在原判决发生法律效力交付执行后 ,发现被告人有漏罪或再犯新罪进行并罚的 ,应根据具体案件的不同情况来决定执行的法院。     

论单位犯罪的处罚原则

两罚制符合责任主义和预防犯罪的目的,是科学的单位犯罪处罚原则。三罚制说和增加转嫁说的理由并不充分。实行单罚制的单位犯罪,其中个别犯罪的性质应当界定为自然人犯罪,其他的单位犯罪应当通过立法修改的方法废止单罚制,实现单位犯罪处罚的两罚制化,完善单位犯罪的处罚制度。     

行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造 论司法审查对行政自由裁量的有限监控

行政合法性原则不仅是行政法上的基本原则,而且是行政诉讼法(司法审查制度)上应当遵循的基本原则,这一点在理论上和司法实践中不存在丝毫动摇和疑义。行政合理性原则(the Principle of Reasonableness)则是与行政合法性原则相并列的行政法上的一项基本原则,是行政法诸项制度必须遵循的基础性规范,〔1〕而且又是对行政合法性原则的补充。但行政合理性原则能否成为行政诉讼法(司法审查制度)上的原则,不仅争议颇大,而且也是我国司法审查范围扩大、强度增加的理论障碍。在严格的成文法主义者看来,我国现行《行政诉讼法》第5条的明确规定,排斥了…     

需罚性在犯罪论体系中的功能与定位

作为对我国近年来发生争议的热点案件的一个理论回应,需罚性在犯罪论体系中的功能与定位被提出。我国目前的犯罪论体系均是以应罚性为中心展开的,缺乏对需罚性的判断,从而带来严重的理论与实践困境。犯罪论体系须认真对待刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性。从理论上,需罚性就是从刑事政策或宪法上判断有无刑罚处罚的必要性,是以预防的必要性为理论根据架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁,具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。同时,将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法与司法基础,与我国实定法之间具有融贯性。我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。     

公司章程修改案两种裁判思路评析

目前法院处理公司章程修改案中出现两种完全不同的裁判思路:一种是主张尊重修改章程法定程序的效力,仅对程序的结果即股东会决议内容进行合法性审查;另一种则主张直接从程序入手,要求特定事项的章程修改必须经全体股东同意才有效。哪一种主张更合理,存在争议。通过梳理裁判思路背后的学理基础,发觉前一思路自由裁量依据不足,而后一裁判思路直接与公司法上的程序规则相冲突,具有合理性而又不具合法性。因此,需要从立法上根本解决公司章程修改案的司法裁判难题。具体而言,立法可以考虑借鉴西方发达国家超级多数决和类别表决制度来完善现行《公司法》上的多数决规则,从而增强其对中小股东的保护能力。     

不同种有期自由刑的并罚问题研究

对于不同种有期自由刑如何并罚决定执行的刑期,我国现行刑法并未作具体明确的规定,审判实践中各地法院也就无所适从,做法不一,给数罪并罚制度留下了亟待解决的立法空白。本文阐述了法学界对于此问题的四项主张后,重点介绍了其中最值得提出讨论的"折算说"的优缺和采"分别执行说"的依据,最后笔者强调并解释了坚持"分别执行说"的原因、依据,并结合"不同种有期自由刑如何并罚问题的调查与研究问卷"分析,建议立法部门尽快做出司法解释。     

论社团罚

我国在社会转型的特定背景下 ,产生了与西方社团性质不同的各种社团 ,由此提出了一个重要的法律问题———社团罚。面对社团罚给公民、法人权益造成的损害 ,我国法学理论没有及时对其进行准确的定性 ,法律实践也缺乏迅速有效的制度救济。国内外学界的契约说、社会权利让渡说、社团固有权利说、国家授权说等各种观点 ,均无法正确阐释我国社团罚权力的本质。我国社团罚权力的本质是公私权力的混合 ,社团罚中存在着变相行政处罚、设定和实施民主性不足、法律救济缺失等问题 ,应当从立法、行政、司法等各个方面 ,科学构建对我国社团罚进行法律控制的平衡机制。     

论一事不再罚原则

我国行政处罚领域应该存在一事不再罚原则。其中,一事指符合一个行政违法构成要件的行为;不再罚指除非法律有特别规定,行政主体只能给予一个和一次处罚。复杂的事数形态和法条竞合领域也应贯彻一事不再罚原则,但基于行政处罚主体的多样性,现行处罚种类性质上的不纯真性、过罚相当的有效性,该原则应该存在必要的例外。     

可罚的违法性理论:中日刑法之比较考察

可罚的违法性理论强调刑事违法行为应当具有科处刑罚程度的质和量。日本学理和司法实践中广泛讨论可罚的违法性理论,实务中也多有应用;我国同样存在与之相类似的罪量概念。由于中日刑事立法和司法上的诸多差异,相似制度的适用效果也有许多不同。对于我国刑法中的罪量以及与之相关的问题,本文进行了一体化的探讨。不主张将可罚的违法性理论全盘纳入,而应当吸收该理论的精神实质,促进我国的刑事法制建设。     

食品药品监督执法中“数过并罚”之探讨

我国行政法体系中目前还没有＂数过并罚＂的概念或相关规定,但在食品药品监督行政执法过程中,会适用《药品管理法》、《食品安全法》、《保健食品管理办法》、《化妆品卫生监督条例》、《医疗器械监督管理条例》及配套的相关法规和规章,经常出现类似于刑法中的＂数罪并罚＂的情形,笔者暂且称之为＂数过并罚＂,不少执法者对此感到困惑。笔者结合法学理论知识简要分析＂数过并罚＂的概念和构成要件,分析部分部门规章对＂数过并罚＂的相关规定,从这些规章的立法精神和执法实践层面探讨＂数过并罚＂的适用规则。     

“首次不罚”制度的法理思考——兼谈行政执法方式的完善

“首次不罚”制度得以合理存在的界域主要是制度实施的必要性与目的设定方面,其实质是将法律赋予执法主体的自由裁量权主动降低为零,但制度本身设计存在很大的不确定性,降低了执法主体的权威性,打破了法律上的平衡,并存在逆向选择的危险,其预期效果并不理想。只有在行政执法工作中坚持执法的原则性,讲究执法的艺术性,增加执法的服务性,方能达致“首次不罚”制度必要性与可行性的有机结合,实现制度设计的初衷。     

论《刑法》第29条第2款的可罚类型——修正独立性说之提倡

因教唆犯双重性说存在逻辑性缺陷,以此为理论基础限定的《刑法》第29条第2款可罚类型会导致界限不清与适用不明的问题。为贯彻共犯从属性理念,试图以实行从属性、罪名从属性、预备从属性作为理论基础来限定该款可罚类型的做法,因各自理论本身及其限定的可罚类型问题重重,也不值得提倡。应以教唆犯独立性为理论基底,但需在回应批评基础上作局部修正。从修正的独立性观点出发,该款的可罚类型应重新界定为两类：被教唆人犯意转化实施他罪且与教唆之罪无重合;被教唆人接受教唆未实施任何行为。     

当罚、可罚与要罚：犯罪构造客观要件的逻辑递进

犯罪成立的主客观要素并非完全一一对应,立法上存在着以条件的面目出现、无需主观认识的客观事实。可罚性和要罚性是区分＂内在＂和＂外部＂的客观处罚条件的标准,同时,与可罚性的关系则是区分＂内在＂的客观处罚条件与罪量要素、结果加重犯之结果的标准。就此,从犯罪成立的客观要素观之,各要件要素之间存在着当罚、可罚与要罚的逻辑递进。     

反思国际刑法上的有罪不罚

结束有罪不罚是国际法刑事化的重要前提,因而西方学者大力主张消除有罪不罚,联合国等国际组织也为此做出诸多努力。然而,作为西方学者反对有罪不罚理论基础的自然权利说和社会契约论,实际上经不起历史的验证和逻辑的推敲。由于人权是社会可供资源与人的内在需求的契合,社会资源的掌控者可以在适当时选择对社会整体更有利的战略;而且,为根除有罪不罚现象而推行完全负责的机制存在诸多障碍;最后,从国际刑法追求价值的变迁以及宽恕伦理上,也可以看到有罪不罚的合理因素。所以,在当前的国际社会环境下,有罪不罚现象有其现实性。     

暂住证制度的法律分析

自从1995年暂住证制度实施以来,到目前为止对于暂住证制度的合法性、合理性仍然存在很大的争议。本文针对暂住证制度存在的争议,从法社会学的角度,分析其合法性、合理性,从而证明的命题是:应该继续实施暂住证制度,但还需要在立法上对证件名称、颁发范围、收费制度、查验制度等问题进一步加以规范。     

论不可罚的前后行为

我国大陆刑法理论界对不可罚的前后行为理论鲜有论及 ,国外及我国台湾地区刑法学界 ,有的把它置于法条竞合中加以讨论 ,有的则在吸收犯中进行论述 ,观点颇有纷争。有人认为 ,不可罚的前后行为与主行为构成一个整体 ,属于法律拟制的行为单数① ;也有人认为 ,不可罚的前后行为具有法律意义上的独立性 ,只是与基本行为之间具有吸收关系 ,所以不予处罚。事实上 ,纷争的起因是由于理论思考的前提不同 ,即怎样理解刑法意义上的行为及自然意义上的行为之间的关系。而对这一问题的理解 ,直接影响到对不可罚的前后行为的理论定位 ,同时也涉及到行为人行为的定罪问题。本文拟就此展开论述。     

论单位犯罪的复合主体

单位犯罪的主体既不是单位或者相关责任人员的单一主体,也不是单位和相关责任人员的共同犯罪主体或者两个犯罪主体,而是单位和相关责任人员的复合主体。单位犯罪中的单位具有合法性与利益性特征,国家机关等不具有利益性的非经济组织不能成为单位犯罪的主体。双罚制应当作为认定单位犯罪刑罚方面的条件,而只处罚相关责任人员的所谓单罚制的单位犯罪实质上是自然人犯罪。单位犯罪的刑罚总量是由单位和相关责任人员分担的,单位承担其中的罚金刑,相关责任人员承担其中的主刑,现行刑法对部分单位犯罪中的相关责任人员配置较自然人犯罪更轻的主刑是不科学的。     

我国行政诉讼应确立合理性审查原则

在现代行政诉讼中 ,法院从偏重对行政行为的形式合法性审查 ,发展到对形式合法性与实质合理性的审查相融合 ,合理性审查原则得以逐步确立。为履行加入WTO后所承担的法律义务、有效控制行政自由裁量权、实现实质法治 ,我国行政诉讼制度应当从目前的合法性审查原则向兼顾合法性与合理性的审查原则转变。确定合理性审查原则的范围 ,除需确立合理的实体标准外 ,还需要完善司法制度。     

完善我国单位犯罪处罚制度的思考

对单位犯罪适用双罚制和单罚制均存在很多问题。双罚制已经成为为有关人员开脱或者减轻罪责的重要手段,而单罚制是否处罚单位犯罪的方法值得商榷。我国单位犯罪处罚制度存在的最大问题是没有将对单位的处罚与对单位内部结构进行干涉结合起来进行,因此,建立对单位内部结构进行干涉的单位犯罪处罚制度应成为我国未来处罚单位犯罪的发展方向。