浅谈非法经营罪的“口袋化”表现及危害

非法经营罪是在投机倒把罪的基础上,增列的新罪名,学界争论的焦点是非法经营罪是否又是新增的口袋罪。本论文在对非法经营罪＂口袋化＂表现基础上,论述了非法经营罪的三个方面的危害。     

非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场

非法经营罪司法适用的急剧扩张引发了当下的实务困境,尤其是非法经营罪第四项堵截条款的“口袋罪化”更一再突破刑法的底线.困境映射了当前司法认知的混乱和基本立场的偏离,突破困境,路径上需要立足刑法基本立场,遵循罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则的基础上,结合慎重控制非法经营罪“口袋化”的刑事司法政策,规范解释非法经营罪.     

适用非法经营罪兜底条款需防止“口袋化”

刑法第225条第4项规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,作为非法经营罪的兜底条款。这一空白罪状的开放性使得非法经营罪罪名呈现“口袋化”倾向,亟须研究解决。一、非法经营罪空白罪状的解释需坚持罪刑法定原则非法经营罪具有震慑不当经济行为、调整社会经济发展的现实意义。但非法经营罪的兜底条款有走向无限扩张的可能性。     

司法解释“立法化”剖析

由于诸多方面因素的影响,近年来的司法解释日益呈现出"泛立法化"的趋势并成为司法解释的基本模式。它不但可以规定源法律所未规定之事项,而且还可以改变源法律的规定。然而,这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性,它理应引起学界的关注并予以适当的回应。     

司法解释“立法化”现象探微

由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响 ,近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足 ,但却无法证成其正当性与合理性 ,并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义的预期目标。     

非法经营罪口袋化的成因与出路

非法经营罪的口袋化现象是检视中国刑事法治发展水平的重要样本.立法未能成功地设置协调的指引规范和建立明确的行为类型是本罪口袋化的最主要成因,而忽视本罪的空白刑法结构和规范目的的司法解释又助长其适用范围的扩张趋势.追根溯源,非法经营罪口袋化的思维症结在于立法者和司法者绝对化地运用概念思维.绝对化的概念思维既具有过度抽象的危险,也易成为非法治思维侵入法律领域的工具.相对而言,类型思维更有助于形成有条理的刑法体系秩序,也更符合刑法解释的思维路径、内容来源和方法选择.在刑事裁判中坚守非法经营罪的规范目的是缓和其口袋化的权宜之计,而适时启动立法修正程序则是破解其口袋化的治本之道.     

空白罪状与规范的构成要件要素

空白罪状与规范的构成要件要素的关系不清是造成空白罪状误判的主要原因。为清晰界定空白罪状,本文将尚未完成行为定型且需要补充规范发挥填补构成要件作用的描述方式归为空白罪状;将具备"违反……"和规范的构成要件要素,而且构成要件已经完成行为定型的条文作为完全刑法。     

浅析非法经营罪的去“口袋罪”化

非法经营罪产生于投机倒把罪,是投机倒把罪分解细化后的一个罪名。但是因在刑事立法和司法实践中,对非法经营罪的罪状有不断扩张的趋势,使其逐渐演变成为一个"口袋罪"。在本文中就非法经营罪如何去"口袋罪"化提出一些见解。     

寻衅滋事罪司法解释中“持凶器随意殴打他人”的理解和认定

2013年7月15日,两高公布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项规定,持凶器随意殴打他人的,应当认定为《刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的情节恶劣;第三条第一款第二项规定,持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的,应当认定为《刑法》第二百九十三条第一款第二项规定的情节恶劣。关于持凶器随意殴打他人的理解,出现了不同的意见,仅在北京市辖区范围内,不同检察院、法院也做出了截然不同的处理。本文以王某等四人寻衅滋事案、牛某寻衅滋事案为例进行讨论,兼论与持械的异同。     

规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用

《物权法》第178条根据新法优先于旧法的规则界定了《物权法》和《担保法》的适用关系,但应根据特别法优于一般法的规则处理《物权法》与《海商法》、《民用航空法》等法律之间的适用关系。此外,《物权法》关于最高额抵押的规定可准用于最高额保证。《物权法》实施后,在《物权法》未对《担保法》作实质修改的情形下,《担保法》及其司法解释仍有适用的空间,因此抵押物转让行为的效力应根据担保法司法解释进行判断。至于《物权法》能否适用于该法实施前的担保行为,则须根据《立法法》的规定区分不同的规定进行判断,不可一概而论。     

当心陷入司法解释的“路径依赖”

最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。“超低价买卖房屋”、“妻儿挂名领薪”、“情妇收钱官员办事”等10种新型受贿方或，冷起l蚺八法律的惩治范围。     

口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究

口袋罪是"政策依赖症"和"结果无价值理论"的产物,体现为立法上的秩序中心主义和司法上的权威中心主义。口袋罪违背了立法和司法理性,需要立法和司法的双重规范。口袋罪可划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。立法上的口袋性和司法适用中的口袋化都印证了寻衅滋事罪是一种非典型意义的口袋罪,因而需要给予其理念与规范上的重新定位。在寻衅滋事罪的去罪化路径上,建议先进行司法上的规范,再寻求立法上的修正。     

空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心

空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。前置性规范中"国家规定"的法律位阶应进行限制性解释,不包括操作纪律、习惯等非规范性形式;立足于空白罪状双重违法性的结构,依据缓和的违法性理论,前置性规范必须有违法性要件的明确提示,而不必然有刑事责任条款,对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则,对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准,坚持刑法解释的独立性品格;按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法,法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围,按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中,应承认前置性规范的刑法间接渊源地位,以实质的罪刑法定原则为判断基准,前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。     

网络游戏“外挂”的认定与处罚

擅自运营的“外挂”软件没有经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时，“外挂”软件的运行会侵犯著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱市场秩序，涉及内容违法。所以，擅自使用“外挂”软件挂接运营他人网络游戏，属于非法互联网出版活动，依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，情节严重的，可以非法经营罪定罪处罚。     

非法经营罪之“变相期货”的司法与立法

非法经营罪是司法解释最多的一个罪，也是司法实践中很难认定的一个罪，并且实践中这个罪也日益成为一个“口袋罪”。认定某行为是否非法经营，首先需要认定经营的性质，其次要认定该种经营是否需要特许。第一个问题往往是实践中的难点。我国期货业务由于起步晚。立法不完善．导致实践中比较混乱。对于一些类似期货交易的行为能否认定为非法经营罪．关键还是看这些行为是否“期货”或“变相期货”。基于此，本刊由一则案例入手特刊登两篇文章．愿对司法实务有所裨益。     

我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域

宪法司法化问题研究,不应被政治化。尽管在现行中国宪法框架内,宪法无论是作为裁判直接法律依据意义上的宪法司法化,还是作为违宪审查意义上的宪法司法化,都缺乏宪法制度基础,但这并不意味着宪法不能进入司法裁判领域。我国宪法司法化的可行性路径就在于在普通刑事、民事、行政案件的司法诉讼中,宪法作为裁判规范之重要制定法法源,与其他法源一起被纳入了具体案件裁判规范的建构过程,并构成了司法裁判中价值判断的核心部分。宪法作为配置国家权力并规范其运行从而保障公民基本权利的根本法,在积极稳妥推进政治体制改革的过程中不能缺位。     

有关“两高”确立罪名的司法解释的思考

这里所说的罪名是各种具体犯罪的名称。本文从分析“两高”司法解释公布的罪名表入手,从宏观和微观两个角度阐述了其中一些不尽人意之处,并对罪名的进一步完善提出了自己的观点。     

“国家赔偿”司法解释20年回顾

最高人民法院20年来先后制定国家赔偿审判司法解释20余件,司法政策、批复、答复、指导意见等160多件,在确保裁判标准统一、法律适用规范、审判工作透明等方面起到了重要作用。其中,3件司法解释最具代表性。1.《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》(2000年3月施行)出台背景:依法审理非刑事司法赔偿案件,确认人民法院违法行使职权的行为,及时补救人民群众受到损害     

非法经营罪中“经营范围”的法律效力分析

通过规范分析,认清企业法人经营范围分别在行政法、刑法、民法上的不同法律效力,对于区分企业法人超越经营范围从事经营活动中的“非法经营”与“普通超范围经营”行为,阐明这两种超越经营范围的行为在三大部门法中的责任,具有重要意义。