地方执行性立法的路径选择与优化生成

地方执行性立法是地方立法体系的重要组成部分。细化和补充是地方执行性立法的基本方式。实践中地方执行性立法不重复上位法的立法路径存在技术障碍和现实困境,已难以满足新时代地方立法的要求。在内容上形成一个逻辑自洽、体系严谨、协调统一的规范整体的体系化路径成为地方执行性立法功能实现的必然选择。鉴于地方执行性立法体系化存在着一系列合法性、合理性难题,地方执行性立法应当创新立法技术,通过“嵌入式立法”,即在上位法立法计划内,将基于“地方性知识”产生的制度需求细化、补充到上位法规范体系之中,形成一个统一的规范整体,从而解决地方执行性立法的合法性、合理性难题,确保上位法的有效实施,提升地方法治的整体水平。     

商标合理使用规则的确立和完善——兼评《商标法(修改稿)》第六十四条

2010年6月国家工商管理总局通过了新的《商标法(修改稿)》,其中,第六十四条首次确立了商标合理使用规则,其现实意义毋庸置疑,但该修改稿第六十四条只是将《商标法实施条例》第四十九条规定的内容简单照搬,在立法用语、内容和立法体例上需要做进一步的修改和完善,比如,将正当使用改为合理使用并明确其含义、扩充修改稿第六十四条第一款规定的内容及适用范围,涵盖指示性合理使用、进一步细化合理使用及构成要件等。     

变更登记还是转移登记——以《土地登记办法》和《房屋登记办法》为例

作为规范不动产登记的两部重要规章,《土地登记办法》中有关变更登记的规定符合上位法但不符合法理,《房屋登记办法》中有关变更登记的规定符合法理但不符合上位法.根据法理对相关上位法进行修订不太现实,从法律规范语词逻辑分析角度看,通过对法律规范语词严格分析与界定来努力消除法律规范用语中一词多义、多词一义等法律规范语词不一致性,为建立国家统一不动产登记制度准备条件.     

七部地方性精神卫生条例的合法性突变及其修正简

《精神卫生法》实施后,根据《立法法》的相关规定,先行制定并实施的七部地方性精神（心理）卫生条例面临着合法性问题,与上位法相抵触的规定无效并应及时的修改或废止。一方面七部条例＂相抵触的规定＂不仅包含具体条款,还涉及立法理念和原则的变化;另一方面七部条例的性质突变后带来的与其原有形式的矛盾,建议七部条例在《精神卫生法》配套法规完成后采用修订或立新废旧的方式予以修正,使之从创制性法规变为实施性法规;或者对没有存在必要的地方采取单项废止。     

北京：实施新条例保护工伤者

2012年1月4日，《北京市实施（工伤保险条例）若干规定》发布。该规定在“不重复上位法，提升可操作性”的基础上，主要细化了工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇支付等方面的内容。     

《医疗事故处理条例》与刑法规定的冲突

《医疗事故处理条例》对卫生行政部门工作人员和参加医疗事故技术鉴定工作人员的受贿罪的规定,与刑法的规定有不同之处,一是对受贿罪犯罪对象的规定在用语上不同;二是在受贿行为构成犯罪条件方面不同。显然,刑法和《条例》关于受贿罪的规定发生冲突。本文对冲突的存在、冲突的实质和冲突的解决作了分析论证。     

新事评点

浙江：拟立法禁止人肉搜索 刚刚通过浙江省人大常委会一审的《浙江省信息化促进条例（草案）》中有关传播他人信息的条文，因被认为是拟立法禁止“人肉搜索”而广受关注。《草案》第三十九条规定，采集社会组织或个人的信息应当通过合法途径并依法合理利用。任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。     

法律适用规则探析——从律师诉公安机关户籍迁移案谈起

在程海律师诉公安机关户籍迁移纠纷中即涉及到法律适用的问题，该问题涉及到下位法在执行上位法时所添加的条件的合法性判断规则，以及规范性文件的合法性判断规则。依据这些规则，可以得出这样的结论：公安机关现行户籍立法违反了《中华人民共和国户口登记务例》之规定，但是该《条例》与现行宪法不相符，该问题的解决涉及到宪法的修改。无论是法院还是公安部对此都无能为力，也不应该做出违反宪法规定的判决或者改革。     

立法后评估是提高立法质量的有效路径

"您认为条例实施后,广州市历史文化资源保护状况是否有所改善?""对破坏优秀民族传统文化的现象,现有规定能否有效解决问题?"《广州市历史文化名城保护条例》施行已逾14年,为了掌握法规的实施效果,广东省广州市人大常委会近日对条例进行立法后评估民意调查。(7月19日《法制日报》)立法后评估又称立法效果评估,就是法律法规实施后对其进行立法质量评估,官方有种通俗的说法叫立法回头看。在我国,它于本世纪初试行     

《工伤保险条例》的立法缺陷及完善建议

2004年1月1日起颁布实施的《工伤保险条例》(以下简称《条例》)已经运行四年之久。该《条例》的施行,对保护劳动者的合法权益、分散用人单位的工伤风险、保障因工作遭受伤害和因职业侵害患有职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿,以及促进工伤预防和职业康复方面都发挥了非常重要的作用。但是,随着社会实践的发展,其中的一些规定,也逐渐显露出一些不完善的地方,甚至个别规定存在侵害劳动者合法权益的现象。因此,应当尽快加以修改和完善。本文从现实案例入手分析了《条例》所存在的立法缺陷,从而提出相应的修改建议。     

中国法治政体的始创辛亥政治革命的法治论剖析与省思

法治政体理论在根本上把法治理解为,只有立宪政体才会要求并实现法律统治的一个政体问题。建立民主立宪的法治政体是辛亥政治革命的目标。为达成这一目标,民国初年的《临时约法》等法律初步构建了中华民国法治政体的雏形,但这一政体也陷入多重困厄之中。孙中山等人对这一政体及其困厄进行了富有价值的探索与反思。从法治政体理论及民初缔造法治政体的实践出发,可以对治法型法治的思想观念进行比较性的检视。     

论合同生效要件之证明责任分配

民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的＂一般生效要件＂,并无＂符合＂与否的问题,而只有＂违反＂如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为＂效力阻却要件＂,交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之＂生效要件＂作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。     

《左传》训诂丛札

<左传>文辞古奥,义蕴深微.由于时代悬隔,虽经历代训释,疑义犹夥.本义湮没,通假不明,指代不清,诸般情形,在在多有.本文就襄公时期若干训诂问题予以新的探讨.     

加强党的执政能力建设的理论体系

党的执政能力建设,在内容上不断丰富,是社会发展到一定程度而形成的科学的理论体系;在理论上不断创新,是相对独立的理论体系;在体系上不断完善,是发展和开放的理论体系。     

关于侵权诉因排除提单管辖权条款适用的反思——以无单放货案件的处理为视角

提单的管辖权是正确处理无单放货等提单纠纷的首要问题。提单的管辖权条款属于协议管辖,是国际私法中“当事人意思自治原则”的产物。无单放货案件存在违约责任与侵权责任竞合的情形,所谓的“侵权纠纷一般不适用协议管辖条款”的规则并不能当然适用。根据现行法以及民事侵权的基本法理,分析中国法院用于否定提单管辖权条款适用的“侵权诉因”及“与争议没有实际联系”两个主要事由,认为以“侵权诉因”排除提单管辖权条款适用的做法不仅于法无据,而且违背法理;而以“与争议没有实际联系”作为否定承运人总部或主营业地之管辖连接点的理由也过于极端。在上述批评的基础上,提出解决提单管辖权条款问题的三点策略。     

不当得利返还请求权之再定性

传统民法把不当得利返还权定性为债权而归入债权编,然而这种定性定位不利于保护当事人的合法权益,而且与我国物权变动的有因模式相冲突。通过对不当得利制度的历史考察和价值分析,得出的结论是:它是一种概括的混合的救济权,既可以救济对人性的权利,也可以救济对物性的权利。不当得利、不当得利之债和不当得利返还请求权是不同范畴的概念。     

论我国代理法理念的重塑

1999年中国大陆新《合同法》第402条、403条的规定,大胆借鉴英美法系代理法的做法,突破《民法通则》将代理仅限于显名代理的陈腐规定,建立了隐名代理制度和不披露本人的代理制度。本文就此分析了我国代理理念从区别论到等同论的变化及其对我国当前的经济、民事活动即将发生的重大影响。