美国对职务发明适用约定优先原则的限制 兼评《职务发明条例草案(送审稿)》第十八条第二款

自国家知识产权局和科技部共同起草《职务发明条例草案》以来,其中限制约定优先原则的规定一直是争议的焦点问题。美国雇主在雇员入职时也常会要求其签订"提前转让发明协议(pre-invention assignment agreement)"。美国各州州法中限制约定优先原则的规定寥寥无几,而美国判例法在限制约定优先原则方面经历了重大转变。21世纪以前,美国法院在限制约定优先原则时主要考量不合理条款和充分对价补偿两因素对格式合同效力的影响;21世纪至今,美国法院则试图以合同法内部的预约合同理论"弱化"约定优先原则的适用。我国正在起草的《职务发明条例》可以借鉴美国判例法和成文法的经验,审慎制定约定优先原则的限制条款,具化限制情形,并做好和我国相关法律法规的衔接工作。     

从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用

司法中针对某具体个案适用法律原则的通常情形是,没有既有规则可以适用(即"穷尽规则"),或者尽管有规则,但因其与原则相冲突而被排除适用。这两种情形的规范表现在实质上均可理解为原则之间的冲突。在相冲突的原则中确定何者最终适用于该具体个案,恰是阿列克西原则理论(尤其是其"竞争法则")所要解决的问题。适用"竞争法则"的核心在于找寻与确立优先条件或变量,相较于阿列克西的比重公式,参照生活常情或"事物本质"能为其找寻与确立提供更为具体的实践操作路径,因为优先条件或变量的确立由此转变为找寻连接基本案件事实与优先原则的中点(此即"裁判案件要确定的核心要素")。以"竞争法则"为理论根基,再辅之以确立优先条件或变量的具体路径,原则的规则化便水到渠成:即通过具体的优先条件或变量确立相冲突原则中优先适用的原则(即优先原则),适用优先原则的结果便是创设一个规则(即个案规范),优先条件或变量进而成为该个案规范的构成要件。个案规范才是裁判该具体个案的直接依据。     

行政应急性原则的基础理念

本文通过对行政应急性原则的研究现状及概念争议的梳理,界定行政应急性原则的价值取向为秩序保护,体现为行政权的集中与扩张,公益优先、兼顾私益,效率优先兼顾公平三个方面,进而总结行政应急原则的终极目标,即行政应急性原则最终还是要转化为如何合理配置行政权与保护相对人权利这一经典问题。在兼顾公共利益和个人利益,兼顾公共秩序与公民自由的基础上,进行恰当的制度安排。最后,在应急状态下,公权力要有一种内部的平衡。     

非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款适用

从百度方诉奇虎方的涉安全软件之"插标"与"流量劫持"不正当竞争纠纷等案的审判经验中提炼的"非公益必要不干扰原则",根植于已普遍通行和普遍遵守的"最小特权原则"行业规范中,建筑在公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用五项基本原则的综合基础上,在相关的互联网以及安全软件领域内,已足以体现为公认的商业道德和商业伦理,连接与适用于《反不正当竞争法》第二条的"一般条款"。     

论转基因作物及食品监管的立法原则

在转基因技术风险不确定的情形下,无论是美国的"可靠科学原则",还是欧盟的"预防原则",均不能令人信服。转基因作物及食品的立法与监管,应遵循公共利益优先、保护消费者的知情权、统一监管机构、国家利益与商业利益结合以及风险全程监控的基本原则。我国当下的转基因作物和食品立法,在层级上较低,应制定《基因技术法》或《国家生物安全法》,重点关注对转基因食品消费者知情权以及我国基因资源的保护;同时,应加强转基因作物和食品的监管和风险评估,对违法者苛以更重的民事责任和刑事责任。     

欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例

对法律与国家的不同理解一如既往地存在于欧盟内部所有的"共同遗产"与"价值共同体"的修辞学中。德国法中法律是优先于政治的,而英国更注重保持开放的政治空间与限制司法权,近些年来特别是从GCHQ案到1998年《人权法案》颁布以来英国法展现给我们的是一幅惊人的变化图景,其已开始接纳比例原则。法国法对比例原则并不是公开地接受,而是以不同的本土标准逐步地适应欧洲标准。由于比例原则提供了灵活性与可诉性,特别是出于结构性与制度性的原因,比例原则在欧洲层面是必需的。作为法院的监督标准,比例原则会强化法律的优先性,并且导致民主与法治关系的结构性重组。欧洲法院对成员国议会行为的监督已不可避免,民主的思维应当在基本权利保护中展开。     

试论规章制定权的沿革及其权限确定的原则

本文首先介绍了规章从新中国成立伊始至2000年《立法法》制定这段时间的历史沿革,叙述了规章制定权从无到有的过程。然后,通过对"根据原则"和"不抵触原则"这两个限定立法权限的主要原则的阐述来讨论规章制定的基本原则。     

略论物权法定原则

新颁布的《中华人民共和国物权法》在第五条明确规定:物权的种类和内容,由法律规定。尘埃落定,《物权法》明确了物权法定原则是其基本原则之一。可是,对物权法定原则的争论依旧热情高涨。本文分三个部分,首先阐述物权法定原则的必要性;接着提出了对传统物权法定原则的合理修正;最后论证了社会主义经济发展特殊阶段下,物权法定如何适应新形式的需要。     

循环经济法的基本原则新论

环境安全和资源效率是各国循环经济法的共同价值。环境安全和资源效率价值主要借助于预防优先原则、循环利用原则、合理处置原则、适当分责原则渗透于循环经济法规范之中。预防优先原则强调废物的事前控制,体现的是积极防控的资源环境思维;作为循环经济法基本原则的核心,循环利用原则的实质在于"物尽其用";合理处置原则要求采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废物的环境危害;适当分责原则旨在使不同的循环经济参与主体承担与其身份相适应的法律义务。     

浅析行政许可法的原则

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）在总则中创造性地规定了一套行政许可的原则体系。这些原则同行政法的一般原则一样,旨在高屋建瓴地指导和规范行政许可的设定与实施,解决行政许可权与公民权益保障、行政许可中的具体法律规则的价值导向以及应用等问题。     

论物权法的基本原则

通过对物权法基本原则的探讨和目前三部物权法草案相关规定的评析,明确我国应确定物权法定原则、物权排他性原则、公示原则及物权行为无因性原则,以期对我国《物权法》的制定有所裨益。     

物权法定原则的确立和突破——评《物权法》的第5条与第8条

物权法定原则是否应当直接写入《物权法》,一直以来是一个争论的问题,此次《物权法》出台以后,明确将物权法定写入了基本原则部分,一些学者仍在批判,本文从物权法定主义的历史发展、中国现阶段的物权状况及未来可能的物权状况论证物权法定原则确立的必要性。当然,社会经济的发展要求物权制度有所突破,也要求物权法定原则有所突破,《物权法》的第5条之"立"和第8条之"破",构成了中国《物权法》立法在物权法定原则上的确立和突破。     

“最先受诉法院原则”与禁诉令的博弈

"最先受诉法院原则"是解决国际民事诉讼管辖权冲突的原则之一。由于该原则强调受诉时间优先的法院优先享有诉讼案件之管辖权,实践中出现了当事人恶意利用此原则进而拖延、规避预期对自己不利的诉讼的情形。为了规避此类风险,英国等国制定禁诉令制度限制当事人恶意的"在先诉讼"。这不可避免地导致了"最先受诉法院原则"与禁诉令制度在实践操作中的冲突。在上述两公约关于"最先受诉法院原则"构建的基础上,结合实践中出现的禁诉令冲突、"意大利鱼雷"式诉讼等问题,讨论该原则在实践中运用的限制与发展,减少其在解决国际民事管辖权冲突中的机械性,使其更具合理性与借鉴意义。     

犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则

我国近些年的刑事立法缺少界定犯罪化正当性的基本立法原则。对刑事立法者而言,首先需要依据犯罪化的正当性原则保证国家正当地通过刑法禁止某个行为。在假定自由有限的前提下,美国法哲学家乔尔·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中重新阐释了以损害原则为首的一系列限制自由原则,成为英美法语境中对犯罪化界限的经典表述。范伯格在方法上回避对法哲学抽象问题的讨论,按照如孙斯坦所说的"未完全理论化"的方法展开论述,体现了后现代法学的多元主义立场。他归纳的这些限制自由原则适应了多元价值时代的需求,对我国刑事立法确立基本立法原则,摆脱现存的随意性和被动性等问题以及防止过度犯罪化等具有现实意义。     

人体损伤致残程度鉴定标准中晋级原则研究

《人体损伤致残程度分级》(以下简称《伤残分级》)已于2017年1月1日起正式实施,《伤残分级》总则中没有采用"晋级原则".本文考证了国内现行有效的各伤残标准中关于"晋级"的适用情况、美国医学会制定的《永久性残损评定指南(第六版)》"晋级"的规定以及康复医学中的综合评定法.可以看出,"晋级原则"是国内外通行的伤残评定原则.晋级原则是伤残赔偿中的关键的技术问题,虽然《伤残分级》在具体条款(手功能)中有"晋级原则"的体现,但《伤残分级》在总则舍弃"晋级原则"可能会带来赔偿中的实务问题.笔者呼吁相关部门联合制定:多种损伤致残案件的伤残综合计算的"晋级方法",以解决实践中的迫切之需.     

中日东海大陆架划界各自所持原则的评析

自1958年的《大陆架公约》出台以来,中日两国针对东海大陆架划界问题的争端不断。1968年发表的《埃默里报告》更是为两国对于能源安全的角逐增添了一条导火索。日本坚持以"中间线原则"划分我国东海大陆架,而中方则坚持"公平"、"自然延伸"等原则。1982年《联合国海洋法公约》的出台,以及国际法庭针对其他相似案例的评判,都彻底打破了日本平分我国东海大陆架的妄想。     

平等原则:宪法原则还是民法原则

通过对平等规定在民法典、民法教科书、宪法、宪法教科书中出现频度的考察,提出了平等原则到底是民法原则还是宪法原则的问题,分析了平等观和平等的类型,得出了平等原则属于宪法,民法中的平等规定都属于不得歧视的命令的结论;接着分析了西方民法不规定平等原则的两大原因在于社会治理的需要和对贫富差别之完全消除的无能为力;进而分析了中国现有主要民事立法中的平等规定,认为它们主要致力于男女平等,忽略长幼平等;最后得出了我国《民法通则》第10条属于错误规定,应予删除的结论。     

论差异原则与贫富差距

作为二十世纪最著名的理论家和思想家之一,罗尔斯的正义理论集中体现在《正义论》一书中所确立的两个原则之中。自由原则和机会的公正平等原则及差异原则。差异原则是罗尔斯思想中最闪光的地方,同时也是遭致争议和批判最多的地方。运用差异原则能有效解决当下中国贫富差距扩大的问题。     

器官移植的民事立法原则分析

器官移植手术是一项新兴的医疗技术,是现代医学发展带给人类的福音。然而器官移植手术在飞速发展的同时,也给人类自身带来了极大地挑战,其涉及到很多的伦理和法律问题。本文简要介绍了器官移植的历史和现状以及器官移植技术对于人类发展的意义,重点论述了关于器官移植的立法原则。通过对器官移植的认识和分析,总结出器官移植立法中应当遵循的基本原则：包括公平原则、知情同意原则、无偿原则、优先考虑供体利益原则、非优先性原则、技术准入原则。以期通过这些原则对器官移植的法律规制,避免法律纠纷的产生。     

统计法的基本原则新论

新修订的《统计法》在基本原则方面进行了大幅度的调整和完善,在加强对统计工作的领导和保障、提高统计的科学性和信息化、统计机构和统计人员独立行使职权、统计调查对象依法切实履行义务四个基本原则方面增加了许多新的内容规定,在相关的具体规定中给予了充分的体现,有利于《统计法》的贯彻实施,但其中的一些问题应当引起重视。