行为功利主义违法观

在行为符合构成要件时,阻却违法性的根据是该行为保护了更为优越的或至少是同等的法益,而不是行为符合某种规则。在伦理学上,有的学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中,那么,在刑法学上能否也进行折中？刑法学中的违法性领域所要处理的就是存在冲突的情况．而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况,所以,即使行为功利主义在伦理学上存在问题,     

论违法性与正当化事由缺失之间的规范缝隙及跨越——以英国连体婴儿案为例

违法是对刑法效力的质疑,其构成刑罚适用的逻辑前提。消极违法论认为,如果没有正当化事由,符合犯罪该当性的行为就具备了违法性。规范缝隙的存在,使得上述判断在逻辑上并不周延。根据法益保护原则或者伤害原则,违法性的实质是行为的负价值超过其正价值,因此,其判断需要权衡支持行为的理由和反对行为的理由。如果功利主义和自由主义的道德理论对某一行为有不同的评价结论,且两者的根据力量相当,行为不得评价为违法,否则,无异于国家用刑法推行某种道德理论。     

社会危害性与刑事违法性的关系的新解读

社会危害性是犯罪的本质特征这一刑法学命题,近年来受到学界许多学者的质疑与批判。质疑与批判的理由主要集中在社会危害性具有模糊性、易变性,社会危害性与刑事违法性之间存在着冲突,并会破坏罪刑法定原则。同时,有学者对社会危害性理论进行辩护和论证,但是仍未消除批判者们的疑虑。正确解读社会危害性与刑事违法的关系,仍是刑法理论研究的重大课题。社会危害性与刑事违法性的关系,不能脱离社会历史条件。在现代社会的条件下,刑事违法性是犯罪评价的基本标准,社会危害性是犯罪评价的限制性的补充标准。     

行为功利主义违法观

刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否,应当以行为功利主义为原则,因而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下,应当通过法益的衡量判断行为正当与否;符合构成要件的行为,即使违反了某种规则,但只要保护了更为优越或者同等的法益,就应成为正当化事由;行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题,因此,刑法理论必须严格区分违法与有责。     

违法性之"法"的多元解释

科学而精确的违法性概念是恰当适用法律、有效保障权利的前提。违法性之"法"的解释是多元的。在德国违法性统一论的违法观下,违法性之法是全体法秩序。在日本违法性相对论的违法观下,犯罪构成要件的违法性之法是刑法;违法阻却要件的违法性之法以及正当防卫对象的违法行为之法既可以是刑法,也可以是其他部门法;违法性认识之违法性通说认为是全体法秩序的违反,目前有力的学说主张刑法上的违法性。德国和日本之所以采用不同的违法观,重要原因之一是法制度的差异。     

论可罚的违法性

可罚的违法性是日本刑法学者为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法程度轻微的行为非罪化提出的概念.可罚的违法性,即值得动用刑罚处罚的违法性.如果危害行为不具有可罚的违法性,即便符合构成要件的形式特征也不构成犯罪.可罚的违法性概念的理论基础是刑法谦抑性和违法相对性.我国刑法应当借鉴可罚的违法性理论,以便在司法中将轻微危害行为排除在犯罪范围之外.在司法中,决定一个符合构成要件形式特征的危害行为最终是否需要动用刑罚处罚,需要综合考虑多方面的因素.     

判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素

将主观要素列入行为社会危害性的判断基础,是导致社会危害性概念受到学者们诟病的主要原因。从德、日等国的情况来看,主观违法要素已经受到猛烈批判。在我国刑法学中,将主观要素作为行为的社会危害性的判断基础,不仅背离了我国刑法所坚持的客观主义刑法观,还导致了刑法理论上的混乱。     

刑法学中"人"的观念的演变

在刑法学中 ,对主体的态度不同 ,刑法立场就可能不同。近代以来 ,随着刑事古典学派和实证学派的先后登场 ,刑法学中的人开始从“抽象刑法人”过渡到“危险个体”。如果要在刑事领域坚持一种法治立场 ,刑法学应当采用“抽象人”的观念 ;但是 ,司法实务总是倾向于探求个人的危险性格。由于刑法理论和实务之间对人的看法存在严重的不一致 ,所以 ,有必要根据规范违反说 ,提出“规范意识主体”的概念 ,以使刑法学对“人”的看法更为合理     

违法性理论:一个反思性检讨

违法性是刑法中的一个重要问题,也是犯罪的一个重要属性。大陆法系刑法学和苏俄刑法学对此采用了两种完全不同的处理方法:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系,而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性,并因受到社会危害性概念的遮蔽,违法性理论的内涵极度匮乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较,阐述了违法性的内容,并主张将违法性纳入犯罪构成体系,在违法性理论上进行拨乱反正。     

论新刑法中正当防卫的界限

<正> 一、正当防卫的本质与形式 近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一,而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”,本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里(其他人文社会学科亦同)。对待同一问题,其视角或侧重面相异,往往就会导致形成不同的学派。不仅如此,作为刑法理论还会在相当的程度上反应出,其理论     

新行为无价值论之提倡——兼论结果无价值论的不足

在德国和日本的刑法中,有关违法性的理论有行为无价值论和结果无价值论的对立,两派的主要分歧在于行为样态及其主观要素的考察应该放在违法中还是责任中。我国学者关于行为无价值论与结果无价值论的立场争论,是在三阶层犯罪构成理论体系下进行的。中国的刑法在坚守客观违法性论的立场上,应该走向"通过‘恶行’造成‘恶果’"的(二元的)抛弃了道德主义的新行为无价值论;其作为"新规范违反说"和"法益侵害导向说"的统一体,承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。     

论刑事违法性

近期,学者对刑事违法性的关注和争论越来越多。本文在阐释刑事违法性的基本涵义的基础上,比较了大陆法系和我国刑法理论中刑事违法性理论的不同观点,具体分析了我国刑法学立法和理论中存在的缺陷和弊端,提出了借鉴大陆法系理论,重构并且完善我国违法性理论的建议。     

权利奠基于功利——当代功利主义对权利之基础的思考

如何看待权利与善的关系,是当代政治哲学争论的核心问题之一。功利主义主张善的优先性,而功利就是善,权利的基础是功利。批评者认为,功利主义把权利建立在功利之上的做法是错误的,它会因为功利最大化的要求而损害权利的重要性。当代功利主义者通过双层功利主义、规则功利主义和制度功利主义等不同的理论形态修正了功利主义的权利观,并为奠基于功利的权利理论做出了有力辩护。     

犯罪成立视野中的违法性认识

违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的 ,或者说是对自己的行为为法规范、法秩序所不容许的性质的认识。违法性认识在犯罪论体系中的地位问题是大陆法系刑法理论长期聚讼不休的一个重大的基础理论问题 ,而故意与违法性认识的关系则是这场论争的焦点。我国学者对该问题的研究虽然起步较晚 ,但近年来各种观点的交锋已日趋白热化。本文在对中外学者的观点和主张进行系统梳理的基础上 ,从犯罪成立的角度论证了违法性认识不是故意成立的必要要件 ;在一般情况下 ,缺乏违法性认识不阻却故意的成立 ;当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时 ,则产生阻却故意成立的效果。     

法定犯违法性判断“从属性说”之坚守

持传统观点者认为,法定犯的构成要件和违法性从属于前置行政法,但近年来,法定犯的违法性判断独立于前置行政法的观点日益盛行。“独立性说”既存在诸多理论上的问题,在实践中也难以推行。法定犯的刑法违法性判断从属于前置行政法的立场应当得到坚守,因为刑法违法与行政法违法的本质相同,刑事处罚与行政处罚的目的和任务相同,刑法保护的法益与前置行政法保护的利益相同。坚守法定犯违法性判断“从属性说”,并不否定刑法与民法违法性关系的相对性,因为刑法与民法的违法性关系不同于刑法与行政法的违法性关系,两者在不同的轨道上并行不悖。在坚守法定犯违法性判断“从属性说”的基础上,应根据“但书”、违法性认识错误不可避免性等对法定犯积极出罪。     

论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范

社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础,但是社会危害性理论与实质刑法观的关联性比较复杂,并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言,他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立场;而主张改革完善传统社会危害性理论的部分学者,反而坚持实质刑法观立场。在中国语境下,实质刑法观面临的风险与批评,主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能,且实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的两面,呈现出矛盾属性。为了防范风险,不但需要发展实质刑法观,而且需要完善社会危害性理论。单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观,主张通过实质罪刑法定原则的限制、实质犯罪论的限制与实质司法解释权的限制,以有效防范开放的实质刑法观可能存在的侵蚀人权保障机能的风险,因而应当成为当下中国最理想的选择。     

三大法系违法性认识比较研究--我国刑法中违法性认识的另一种解读

违法性认识是刑法中一个比较重要的问题.由于受到不同法文化等因素的影响,三大法系对违法性认识问题的理论研究和在司法实践的处理则各具特色.通过对三大法系违法性认识问题的比较研究发现,解决违法性认识问题的根本前提就是要厘清刑法(具体规定) 及其规范和普通公民之间的关系.刑法只能按照普通公民所遵从的最基本道理("常识、常理、常情")进行立法、司法和执法.只有基于这一立场,违法性认识的相关问题才能够得到合理的解决.     

教义刑法学的概念及其价值

教义刑法学的根本属性是逻辑性（或者学术性）。教义刑法学是指以刑法规范为根据或逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系。在我国特定语境下，规范刑法学与教义刑法学存在差异：在方法层面，规范刑法学主要采取“注释的方法”，而教义刑法学主要采取“逻辑推理”的方法；在结果层面，规范刑法学形成的知识体系突出强调“以刑法规范的含义为中心”，而教义刑法学则突出强调刑法知识体系本身的逻辑性最大化要求。当前我国学术界对教义刑法学的批判存在几大问题：对狭义刑法学的学科属性存在根本性的误解；对广义的刑事法学内部的各学科之间的特定功能及其关系存在认识上的混乱；对部门法的整体研究状况存在基本的误判；忽视了不同部门法之间的学科特点的差异性以及具体学科发展状态的不平衡性。刑法学界应该坚持“走向教义学的刑法学”之路。     

行为无价值论之提倡

刑法中,行为违法性的本质是什么?是对法益的侵害还是对社会伦理规范的违反?对此问题的回答涉及对违法性及责任的判断,且影响到对刑法的功能乃至整个刑法理论的定位。本文基于刑法客观主义立场,在对行为无价值论和结果无价值论这两种有关违法性、犯罪本质的基本理论进行分析、评价的基础上,提倡与现代法治国家刑法理念相符的二元的行为无价值理论,并较为详尽地论述了该理论对我国刑法发展的特殊理论价值及对司法实践的指导意义。此处推介,诚望或能有助于并推动我国刑法学界对刑法基本价值和基础理论的思考和研究。     

德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势

德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几条基本经验:第一,只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二,强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋;同时,行为无价值也完全可以和法益保护立场相一致。第三,结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。