民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析

法律不溯既往原则上要求不能以新法裁判过去发生的案件,只能适用旧法。但是,民法典的不溯既往较为特殊,其不溯既往后并不总是有旧法可用,有时需要另外寻找法源。此种情形下,新法可否作为裁判依据便成为问题。对此,司法解释给出的解决方案是“可以适用”,创设了新增规定“可以适用”规则。这个规则应从四个方面理解:一是新增规定的溯及适用并非不溯既往原则的例外;二是新增规定是指强制性效力与准强制性效力法源未规定而新法所做的规定;三是“可以适用”是指“可用、可不用”,不强制法官适用或者优先适用,新增规定与其他填补法律漏洞要素处于平等地位;四是对当事人有利、治愈型和以善良风俗为内容的以及不影响既得权或预期的新增规定例外应当溯及适用。     

关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足,我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶．因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”,即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的,例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往．最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现,是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务,只是提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径．因此以溯及既往为原则。2010年中国形成自己特色的社会主义法律体系后,使研究法的溯及力问题更有理论价值和实践意义。可以考虑将法的溯及力问题分别规定在为宪法、立法法、有关部门法和法律解释的四个层次中。     

法不溯及既往原则的地位和适用的例外

法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位和适用范围有不同意见。从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和"有利法律"。     

刑法修正中的溯及力问题及其适用

频繁修正刑法的背景下，新法较之旧法是否有利于被告、在何种范围内有利于被告变得更难判断，有必要正确对比新法与旧法，使新法在溯及既往行为时真正贯彻“从旧兼从轻”。以《刑法修正案(十一)》为例，其所增设的诸多轻罪，如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等，是不利于被告的规定，但实务中却被以有利于被告之名而溯及既往。新法对部分犯罪的构成要件、罪数认定规则、量刑档次、罪后量刑情节的调整，部分有利于被告、部分不利于被告。新法诸多规定，形式上有利于被告，实质上不利于被告。既往审判实践中，类推适用刑法还较为突出，在贯彻从旧兼从轻原则时，不能将既往类推适用刑法的判决作为理解“旧法”的依据。对新法中有利于被告的规定在适用中应进一步落到实处，防止对其作不利于被告的解释而溯及既往。应防止将本该认定为重罪的既往案件，以从旧兼从轻为由，将新法增设的轻罪名溯及既往，忽略重罪与轻罪的竞合。还应防止对不利于被告的规定作有利于被告的解释，进而将其溯及既往。     

刑法溯及力适用问题研究--兼与民法、行政法比较

法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据。从理论上讲,司法解释应与所解释的法律同步适用,无所谓溯及力问题,但因为中国语境下的司法解释往往具有准立法性质,刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择,民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖利益决定是否溯及适用。《刑法》第12条第1款中的“处刑较轻”,是指应选择适用对行为人最为有利的法律,因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的变更,也可能影响溯及力适用。除继续犯外的所谓跨法犯,不应整体适用新法。实行行为的性质直接影响溯及力适用。行为时不同于犯罪成立之时,滥用职权、玩忽职守时为行为时,而非重大损失发生之日。     

土壤污染治理责任溯及力研究

如果土壤污染由过去的活动造成,污染发生于法律实施前,而污染状态持续至法律实施后,追究新法生效前的污染者或其他潜在责任者的污染土壤治理或修复责任,就会构成新法的真正、不利、强式溯及。土壤污染治理公共利益的重大性、紧迫性使得这种溯及具有正当性。但是,为了防止全面溯及过于严苛,损害责任者基于对原法律秩序的信赖而产生的利益,并防止人们对法产生反感,进而增加执法和司法成本,有必要设定一些缓冲机制,以寻求法的安定性和社会变动性之间的巧妙平衡。     

关于刑法溯及力的两个问题

我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度,即对"新法认为无罪且刑罚未执行完毕"的案件,即使已经作出生效裁判,仍然应当予以释放,不再执行;对由"罪重变为罪轻"的案件,只要还处在原判刑罚的执行过程中,也应允许依照新法予以改判。此外,刑罚溯及力中的"从轻"应理解为"最有利被告",当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时,应可以分别适用新旧刑法的有关规定,在行为时法和裁判时法之间存在中间法时,如中间法最轻,应适用中间法。     

最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨

司法解释作为人民法院的裁判依据,并不限于纯粹解释法律的层面,且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明,有关溯及力问题的规定是混乱的,理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨,甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则;全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点,并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。     

论生态环境侵权惩罚性赔偿制度的溯及适用

生态环境侵权惩罚性赔偿制度能否溯及适用,是我国《民法典》施行以后一个亟待统一的问题。惩罚性赔偿制度改变了以前生态环境侵权行为的法律后果,因此系《民法典》的一项“修改规定”,而非“新增规定”。对于“修改规定”,应当以不溯及既往为原则,以溯及为例外。生态环境领域惩罚性赔偿制度的溯及适用,牵涉私益与公益、私益与私益之间的利益冲突。在决定是否溯及适用时,需在充分考量侵权行为法律事实发生的时间、侵权行为的类型、损害后果的严重程度、行为人对旧法的信赖程度、主观态度、是否采取补救措施及其有效性等多方面因素的基础上,综合运用利益衡量的方法,以实现溯及既往的手段与维护公共利益的目的之间的均衡。     

合同解除的效力探究

合同解除是指合同有效成立后，基于双方当事人的合意或者法定或约定的条件发生时，依一方当事人的意思表示而使合同权利义务关系消灭的情形。合同解除是否具有溯及力及其法律后果，是合同法研究中的重点。合同解除有可能产生溯及既往的效力，也有可能不具有溯及力。合同解除的溯及力问题与合同解除的法律后果密切相关。     

土壤污染修复责任的溯及力及其限制

土壤污染具有隐蔽性、滞后性、累积性，有关国家和地区土壤污染修复责任的相关规定通常溯及既往，以解决法律事实早于法律施行之日的责任承担问题。我国《土壤污染防治法》在该问题上的规定不是十分明确，导致实践中法律适用不一致、同案不同判的情况时常出现。从解释论的角度综合分析现有法律规范，土壤污染修复责任确实具有溯及既往的效力，且构成真正溯及既往。但基于比例原则、信赖保护原则，溯及既往的适用范围应予严格限制，具体可从溯及时间、违法前提、排污行为、污染范围四方面对溯及适用的相关规则予以明确、细化。     

论税收之债的溯及变更和消灭

税收为法定之债,于法律规定之税收构成要件充分时而发生,且在发生后原则上即具有不可溯及变更和消灭性。但在法定情形下,作为例外,对已经成立的税收之债可进行溯及调整。税收之债溯及变更和消灭的事由包括基础处理决定的作成、废弃或变更,法律行为的无效、撤销、解除、附条件的成就,形成权的行使,税收优惠条件的丧失,税收法律的溯及适用,强制执行的回转等。溯及调整税收债务,应遵循一般程序和特别程序的规定。     

法定抵销溯及力的反思与限缩

《民法典》第568条就法定抵销的效力未作出明确规定,《破产法司法解释（二）》第42条在破产法领域内认定抵销面向将来发生效力,《九民纪要》第43条采纳了理论界的抵销溯及力通说。抵销溯及力继受自以德国法为代表的比较法,并可追溯至中世纪法学家对罗马法中依法当然发生抵销的解释。罗马法抵销适用范围有限,将有限适用范围内的抵销溯及力扩张到现代法中所有类型的法定抵销,欠缺历史基础。英美法坚持抵销不具有溯及力的原则、抵销溯及力为例外的模式。抵销溯及力与平等原则、权益受保护原则、信赖保护原则、公平原则、秩序、安全等私法的内在体系相矛盾,威胁程序法中生效裁判的既判力与执行力。一般性地赋予法定抵销以溯及力欠缺正当性。《民法典》第568条应解释为抵销不具有溯及力,面向将来发生效力,法定抵销溯及力仅适用于主动债权与被动债权构成同时履行抗辩关系的场合。     

略论新刑法第81条第2款的溯及力

新刑法典第８１条第２款规定的“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的溯及力问题，目前理论界、司法界一种观点认为“该款有溯及力”，另一种观点认为“对部分案件有溯及力”，两种观点均欠科学性。对该款规定应坚持从旧兼从轻的原则。这完全不应具有溯及既往的效力     

刑事诉讼法时间效力规则研究

我国刑事诉讼立法及相关规范未对刑事诉讼法的时间效力问题予以明确,使得法秩序变迁下刑事程序的新旧流转出现了规范适用疑难。对此,学界通常认为应当适用程序从新原则,但相关理解与界说存在问题。在规范论上,基于法律即行适用与法不溯及既往,可以推导出刑事诉讼法的时间效力适用行为时法原则。对于尚未终结的诉讼,因新程序与旧事实可能无法相容,适用行为时法难免对旧事实造成影响,但这只是不真正溯及,不违反法不溯及既往原则。在立法论上,除应明确行为时法原则外,由于法律的不真正溯及仍可能实质损害法不溯及既往背后的法安定性及信赖保护原则,立法者宜通过信赖利益保护理论,预先识别需要保护的信赖利益,继而选择适当的立法方案将此类例外纳入刑事诉讼法体系。     

我国从旧兼从轻原则的理解和适用

刑法溯及力问题是我国刑法修订以后需要准确把握的一个重要问题。我国刑法在溯及力方面坚持从旧兼从轻原则，从旧兼从轻原则的基本精神是“从旧”，从旧是根本，“从轻”是补充，其立足点是坚持适用行为时法，是为保护被告人的合法权益。从旧兼从轻原则的运用必须考虑刑法适用上的整体性，是整体适用而不是部分适用；“行为时法”包括行为当时已经生效的所有刑法规范的总和；应当以法定刑作为处刑轻重的衡量标准；追诉时效也要适用从旧兼从轻原则。     

对商标被宣告无效之后的溯及力的评析——评《商标法》第47条的异议

我国商标的现状十分混乱,以及在法律的界定上还存在一些问题,《商标法》第47条法律没有做出明确的规定,对于商标被宣告无效之后是否具有溯及力,以及溯及力的范围到底是什么,应当怎么样进行判断.本文通过历史比较的方法,还有法理分析的方法,比较修改后的商标法的法理基础,意在进行完善相关的判断标准.在商标侵权案件的审理过程中,涉及新旧商标法实施细则的衔接的时候,一般应当遵循法不溯及既往原则,对该原则的例外,应当谨慎适用.     

对刑法司法解释溯及力问题的理论及实践探讨

刑法司法解释溯及力是司法实践中不能回避的重要问题,从法律规定、法理依据和司法解释本身性质分析刑法司法解释的溯及力问题,并对司法解释在现实中存在的问题进行探讨,对实践中如何适用司法解释进行分析和研究。     

从原则到例外：《民法典》时间效力规则的体系化展开

《民法典》施行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件,涉及《民法典》可否溯及适用的问题。原则上,《民法典》不溯及既往。对于一时性法律事实,应当适用当时的法律、司法解释的规定,不适用《民法典》的规定;对于持续性法律事实,在一般情形下即行适用《民法典》的规定,涉及合同履行争议时分段适用《民法典》的规定。有利追溯、空白追溯作为《民法典》溯及既往的例外,在适用范围上互为补充,在构成要件上互相牵制,在法律效果上层次分明。不过,即使在有利追溯、空白追溯的例外情形下,《民法典》的溯及力也是有限度的,要受到既判力的约束。     

论规范性文件备案审查结果的溯及力

目前,我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定,理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范(征求意见稿)》规定被撤销的法规嗣后无效,被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异,正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益,需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国,构建规范性文件备案审查溯及力制度,应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题,对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时,应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果,并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分,还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。