执政党领导法治建设合法性分析

政治合法性是对价值正义性的一种承认,同时构成了对公共机构及其权力行为正当性的评价标准。中国共产党在西方话语意义上使用合法性概念审视自身执政行为,彰显了高度的自信。对执政党主体地位和自身条件合法性的考察,是党领导法治建设合法性分析的前置性工作;而通过将"合法性指数"概念和权利-义务分析框架引入并运用于对中国共产党领导法治建设行为的合法性评价,则为系统深入地阐释中共执政行为的政治价值指向提供了科学标准和科学模式,为执政党领导中国法治建设注入了反思性向度,这是助力执政党及其领导的法治建设事业进一步走向更大成功的重要理论拓展。     

行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析

当代行政决策过程涉及多元利益权衡,影响到公众利益甚至公共利益,本质上是一种政治过程。传统行政法分析框架对行政决策行为合法性的分析技术,主要限于形式合法性分析,这已远远不能解释和评价行政决策过程和结果的正当性。对行政决策的合法性分析,需要引入一种"实质合法性"分析框架,其核心是将形式合法化、理性合法化、民主合法化机制结合起来,以分析行政决策的正当性。合法性、民主性、理性构成行政决策正当化的核心要素。     

我国刑事搜查运行状况的实证分析

在我国现行法律框架下无证搜查仅适用于"执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况"一种情形,但这样的设计在实践中几乎没有适用的空间。为解决这一问题,立法应当作出调整,确立我国的附带搜查制度,确认该类型无证搜查的正当性。起赃是一种实质上的"同意搜查"。因此,从完善诉讼法的角度出发,我国应当在总结实践经验、借鉴相关国家制度的基础上,增设同意搜查机制,从法律层面上认可起赃及类似行为的正当性,并加以规范。     

直面“三个挑战”:衡阳贿选事件的法理透析

本文从《人民日报》披露的"衡阳贿选事件"相关信息出发,结合湖南人大网、衡阳市人大常委会网等网站所发布的与"衡阳贿选事件"相关的资料,对"衡阳贿选事件"的事实状况进行了全面和系统地深度整理,梳理出一些更为完整的关于"衡阳贿选事件"的重要信息和资料。基于这些深度挖掘的信息和资料,本文详细地论证了《人民日报》对"衡阳贿选事件"定性为"三个挑战"(对人民代表大会制度的挑战、对社会主义民主政治的挑战以及对党纪国法的挑战)的正当性依据。继而本文又全面和系统地分析了"衡阳贿选事件"发生的可能存在的各种成因,指出了"衡阳贿选事件"可能导致的需要学界和决策层高度关注的"宪法危机"问题。与此同时,本文又从我国现行宪法、组织法、选举法、代表法和刑法的相关规定出发,对如何在法律上妥善处理"衡阳贿选事件"在对人、对事两个方面都提出了一系列对策和建议。作者强调,一定要运用法治思维和法治方式来科学严谨地处理"衡阳贿选事件"所引发的各种复杂的法律问题,通过对"衡阳贿选事件"的善后处理来将坏事转为成反腐倡廉的动力机制,进一步提高执政党运用法治思维和法治方式处理重大和复杂的反腐败问题的执政能力。     

“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视

"法律保留"理论关乎民主和法治诉求的实现,随着宪政国家框架下对基本权利的认识,其转变为围绕基本权利保护而展开的权力正当性探索。德国联邦宪法法院的"重要性理论"推进了一种围绕着基本权利保护但又与机构功能相符的权能分配的考量可能。但"重要性理论"的区分标准缺少清楚性和可预期性,这一致命的理论弱点,导致它最终成为了空白公式。"重要的"这个概念没能真正实现法教义学之目的,只能作为法律实践中有启发性的概念。     

《刑法修正案(八)》关于入户盗窃法律适用问题研究

《刑法修正案(八)》增加入户盗窃作为一种特殊类型的盗窃犯罪,加强了对公民户内安宁权的法益保护,从而解决了盗窃行为以非法侵入住宅罪入罪的正当性问题。对入户盗窃着手的判断仍然要坚持对财物有"现实而紧迫的危险"这一标准;入户后分文未取是盗窃未遂,情节严重的应当以刑法规制。     

论不能未遂的处罚依据——主观危险理论之再提倡

对于不能未遂的处罚依据的认识,当下中国学界主要存在客观危险说、经验的危险感说以及主观危险说三种理论。客观的危险理论及其修正与经验的危险感说在理论本质以及判断逻辑方面都存在一定的问题。与之相对,主观的危险说具有与规范判断紧密相关的正当性依据,能够和我国本土刑法学理论与法律制度衔接,并且能构建逻辑自洽的着手概念。从正当性依据的角度来讲,法益侵害的危险是行为对规范的违反,通过行为哲学与刑法构成要件理论的双重证明,主观危险理论的正当性通过其与规范违反的紧密关联被体现出来;从与本土法律制度的衔接来看,我国刑法的故意概念包含的“认知”与“意欲”要素,为主观危险理论的“规范违反事实认知”要件与“规范违反行为推动”要件提供了刑法理论与制度的土壤;从着手概念的构建来看,结合主观危险理论的上述两个要件,行为着手的时点也能够合理地被构建出来。从主观危险理论中可以提炼出不能未遂案件司法判断的“三步走”的方法论,从而在分析实际案例中最终达到说理的科学性与结论的妥当性。     

“国家—社会”框架与中国法学——以“国家法与民间法”研究为切入点

中国法学研究中广泛运用"国家—社会"这一分析框架具有重要的意义,中国法学界目前主要是利用这一框架进行范例研究,论者试图通过这种范例的研究对该框架的效力进行证明,并在打通市民社会两个层面的基础上,在渐进的过程中构建起中国的市民社会或者为实现现代化法治进行论证。"国家法与民间法"研究是中国法学运用"国家—社会"框架取得成果颇多的领域。法学界在运用这一框架时并未保持必要的警醒,对该框架的理论前提或预设很少质疑,而对于框架的作用和限度也没有深刻的把握。站在反思和批判的立场对中国法学研究中的"国家—社会"框架的作用和限度以及相关研究进行检视,并对这一框架背后的理念支撑进行分析,这或许是推进相关研究的一种可能的方向。     

行政法上的“违法”与“不法”概念——我国行政法研究中若干错误观点之澄清

由于对"违法"与"不法"概念及其评价机制的混淆或认识不清,我国行政法学界在违法行政行为的构成要件、行政赔偿责任的归责原则等方面产生了诸多错误认识。"违法"(gesetzwidrig)是对行为不符合法律要求所作的"客观评价",这一评价机制在行政法上主要发挥着对行政行为的效力评价功能;"不法"(rechtswidrig)作为法律责任机制的正当性基础,在行政赔偿责任构成中发挥着对行政行为的损害结果是否具有正当性的评价功能;而对过错的评价则属法律责任机制中的归责要素。在行政法上,它们于各自的意义脉络中发挥着不同的作用,又以一定的方式相互"渗透"、发生联系。     

药品监管渎职行为入罪化研究

在层出不穷的药害事件背后,无一例外地都折射出药品监管问题。其中药品监管渎职行为具有严重社会危害性,它背离国家倡导的民生理念。基于对现代社会药品安全风险的考虑,以及政府公益行为的选择可能,将该行为单独成罪进行评价有其必要性与正当性。在立法上,应将药品监管渎职犯罪设置为抽象危险犯,以此回应药品安全的风险诉求。就刑罚而言,应对犯罪人适用罚金刑与资格刑,以期达到刑种的合理配置。     

两岸治理:一个形成中的结构

两岸关系的现状,可以从动态的角度,将其描述成一种治理结构。从性质上而言,两岸治理体现出私名义、公主导的特征。从功能上而言,两岸治理将两岸共识予以法制化,为两岸关系和平发展提供制度供给。在现阶段,两岸治理的主要工具是两岸透过两会框架形成的两会协议,是两岸法从形成到演进的一种过渡形式。然而,两岸治理存在两岸的共同决策机制尚未形成、支撑规范正当性不足、公民参与欠缺等问题,因而仍然是一个形成中的结构。     

法治中国·律师梦

法治之于一个国家和人民的重要性不可或缺,恰如德国著名法哲学家拉德布鲁赫的名言:"民主的确是一种值得赞美之善,而法治国家则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气。"对于一个拥有13亿民众的泱泱大国,为崛起复兴实现"中国梦",惟有法治才是全面建成小康社会的制度动力和根本保障。法治天下,人心所向,更是几代律师为之孜孜以求、共同追求的梦想。对于只有在民主的政治制度下才能产生和发展的律师制度而言,没有民主法治的政治框架,没有对法治的崇尚,没有良好的法治环境,就不可能有真正发达的律师业。     

警察职务防卫的正当性根基与规范完善——兼论《人民警察法》相关内容的修订

警察职务防卫行为的正当性在于其属于法令行为,是基于法益衡量的独立的违法阻却事由。"警察紧急权说"容易使警察职务防卫行为丧失规范约束,出现警察权的超法规扩张,进而损害不法侵害行为人的权益、破坏现代法治所追求的权力与权利之间的平衡。"正当防卫说"忽视了警察职务防卫行为的公权力属性,将其直接与正当防卫行为等同,容易使警察职务防卫行为丧失必要性和比例性约束,导致警察职务防卫走向极端化。应以"法令行为说"作为正当性基础,建构警察职务防卫的制度体系,为警察职务防卫提供规范支撑和制度保障。在立法层面,应在《刑法》第20条之后增设一条专门规定警察职务防卫免责的内容;在行政性法律、法规层面,应进一步细化《中华人民共和国人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》中有关警察职务防卫的规定。     

“名”与“实”:社会抗争与社会抗拒的比较研究

当前,我国学界存在把社会抗争与社会抗拒等同看待的错误认识。通过"名"的辨析和"实"的比较我们发现,两者在行为主体、行为方式、行为指向、性质及功能等方面存在明显差异。社会抗争属于"依法抗争"范畴,对社会建构具有一定的正功能;而社会抗拒带有"以法抗争"属性,负面影响较大。在我国转型期社会冲突的现实图景中,社会抗争行动已经普遍化,社会抗拒行为尽管量少但已成为社会风险的一种新动向、新趋势。     

论行政程序正当性的宪法规范基础--以规范实证分析为视角

一国的宪法是支撑行政程序正当性的规范基础.从世界范围看,作为支撑行政程序正当性的宪法规范主要有三种表述即"正当法律程序"、"法律(定)程序"和"法律规定".我国现行宪法虽然没有直接为行政程序正当性提供规范依据,但是我们可以从"主体参与"和"法治国家"的宪法规范表述中,获得行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点.     

道德权利与法律权利

道德从某一方面反应统治阶级的正当性要求。权利就是一种正当的要求,它反映了人们对行为"正当性"的评价。我们知道,这种正当性的评价根据既可以是法律,也可以是道德、风俗习惯,所以权利就不应局限于法的领域。它应当体现在社会习惯、道德、宗教、法律等诸多方面,包含着习惯权利、道德权利、宗教权利、法律权利等许多内容。     

血泪拆迁何时休

最近一段时期,有关拆迁"以暴抗暴"的消息不绝于耳,"成都拆迁户唐福珍自焚死亡"这一浓缩了中国特定时期法治困境的悲剧事件,再一次让沸腾的舆论对暴力拆迁发出了集体声讨.是什么导致被拆迁户频频拿起"燃烧瓶"?面对政府有关部门的拆迁令,处于弱势地位的民众除了暴力堵截、上访、越级上告外,就连以死抗争都尤法抵挡暴力拆迁事件的频频发生.此时,面对暴力拆迁,我们还能靠什么来抵挡它前进的脚步?     

寻找法律秩序正当性基础--和谐社会的法律供给

法律秩序的正当性关涉人们对法律的态度、法治建设与和谐社会建设的进程,也是关涉人们生活状态和生活方式的根本性问题.我们要建设社会主义法治国家、进行"可持续发展"的经济建设、构建和谐的社会环境就必须要有具备充足正当性的良好的法律秩序.法律秩序的正当性要从规则正当性、结构正当性和价值正当性中寻得.     

“公民用法”问题研究

"公民用法"与公民守法、知法等概念有着质的区别,它能够使法回归于社会,改变政府的法治角色,提升公众的法治认同度,使法由支流变为主流。"公民用法"意味着一国法治进入了相对较高层面,是对传统法治理念的升华或拓展;也意味着公民与法进入了一种新的关系形式。然而,在我国法治系统中"公民用法"还是一个盲区,具体表现为:强调了执法机关的用法行为,疏忽了公民的用法行为;强调了公民的守法意识,疏漏了公民的用法意识;强调了法治的社会化,疏漏了法治的个体化;强调了国家治理的进路,疏漏了公民自治的进路等。基于此,笔者认为,应塑造公民后现代法律意识,确认公民对法的选择权,提高公民对立法参与的深度和广度,承认公民作为法治主体的身份,政府应当转化法治主动者的角色。     

法律信仰批判

中国法学界的"法律信仰"命题,是对美国学者伯尔曼有关法与信仰(宗教)之关系论述的误解,这种理论对中国社会影响很深,并导致了法律界的一系列错误观念。因此,有必要从理论上对这一命题进一步进行反思和批判。理论分析与实证研究表明,法律不能被信仰;我国建立法治的途径不能依赖法律信仰,而应是加强法与社会的沟通,增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。