特征性履行说与最密切联系原则的辨证

特征性履行说离不开最密切联系原则的指导和补充,最密切联系原则也需要特征性履行说约束法官在运用最密切联系原则时过大的自由裁量权。最密切联系说是原则,特征性履行说是规则,特征性履行说是最密切联系原则的特例,适用范围有限。在特征性履行说的立法、司法实践中,也要在最密切联系原则指导下确定合同的特征性履行行为,在特征性履行说不适用的场合,要让法官径行运用最密切联系原则寻找准据法。在最密切联系原则的指导下,特征性履行场所应该是特征性履行方的惯常居所地或主营业地,而不能是特征性履行方的国籍国。     

我国涉外民商事领域案件审判中最密切联系原则的适用不当之困境与缓解

最密切联系原则是我国确定涉外民商事冲突准据法的基础性原则之一,其赋予了法官极大的自由裁量权,但我国对其立法规定较为模糊简陋,故其在司法适用中存在诸多问题。目前我国法院对最密切联系原则的适用主要集中在涉外合同领域,此领域中对最密切联系原则的滥用普遍存在。因此通过对此领域的相关案例的探讨并反思最密切联系原则在司法适用中出现的问题,将具有极大的现实意义。     

反思最密切联系原则在涉外合同领域的适用

意思自治和最密切联系原则是当前合同法律适用中的主要原则,一般而言,立法允许法官在当事人未做有效选择时,依最密切联系原则确定合同准据法。但依最密切联系原则确定合同准据法具有内在不合理性。合同关系的性质决定了法律对当事人意志的尊重。当事人既然有权选择合同的内容,当然也有权选择合同应适用的法律。     

国际私法中最密切联系原则的理论发展

随着时代的变迁,最密切联系原则在理论和实践中都不断地发展完善着.以判例法为主要渊源的美国,虽然赋予法官较大的自由裁量权,对最密切联系原则采用了"灵活性"的适用方法,但已有从"方法"到"规则"的回归趋势.欧陆国家对最密切联系原则进行改良,采用将最密切联系原则具体化的理论--特征性履行说.最密切联系原则的发展在理论上表现为规则化、限制化的趋势.     

对最密切联系原则的法经济学分析--兼评我国《民法典》草案第9编中关于最密切联系原则的规定

最密切联系原则自20世纪中叶产生于美国,现已为各国国际私法立法所采纳,对晚近各国的冲突法立法造成了深远影响.从经济学的角度,它是对各方效益最大化和效率的追求,但不加限制的最密切联系原则却会造成诉讼成本和司法资源的浪费.所以我国在合同等领域的冲突法立法中可以采用最密切联系原则,但对该原则赋予法官的自由裁量权必须给予适当的限制.     

述评《涉外民事关系法律适用法》——以有限理性和自由裁量权为视角

2010年10月28日,我国通过了《涉外民事关系法律适用法》,并于2011年4月1日起开始施行。这是新中国第一部关于冲突法的单行法规,在我国国际私法（冲突法）的立法史上具有里程碑的意义。从有限理性和自由裁量权来看,《法律适用法》在立法上具有重大的突破,采取了开放式的立法形式,确立了最密切联系原则的补充性质,强调了弱者权利的保护,赋予了法官一定的自由裁量权。但其也存在需要完善的地方,没有将最密切联系原则上升为基本原则的地位。     

论国际私法中的特征性履行理论

特征性履行理论是近二、三十年产生于东欧国家的一种法律选择方法,它是为克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论。在各国的立法中,该理论表现为三种具体的模式,即纯粹的特征性履行模式、准特征性履行模式和混合的特征性履行模式。     

对冲突法上识别对象和识别依据的探讨

冲突法上识别的对象不应包括对冲突规范的解释 ,另外 ,识别对象可进一步分为法律事实和抽象的法律规定两类。确定识别依据是为了最终找到案件适用的准据法 ,因而可以先不考虑识别依据 ,而分别依和案件有联系的各国法律识别 ,然后根据不同的识别结果 ,援用相应的冲突规范来确定准据法 ,最后根据最密切联系原则从这些准据法中选择最适合的法律作为案件的准据法     

法官民事自由裁量权研究

长期以来,在“以事实为依据,以法律为准绳”原则的影响下,我国法学界否认法官民事自由裁量权的存在。其实,这种认识是片面的、在实践中也是有害的。“以事实为依据”,虽然事实是客观存在的,但认定事实的法官是主观的;“以法律为准绳”,而法律是有弹性的。因此法官民事自由裁量权的存在是不以人的主观意志为转移的。本文阐述了法官民事自由裁量权存在的客观性、类型及运用原则,并在此基础上提出了对法官民事自由裁量权的滥用进行规制的若干设想。     

公共秩序保留制度中的法官自由裁量权

作为“安全阀”的公共秩序保留制度旨在维护本国的“公共秩序”,它赋予了法官广泛的自由裁量权,为了保证判决公正,需要对其进行适当的限制,即在排除外国法适用后,适用与之有最密切联系的国家的法律来代替。     

最密切联系原则在我国的适用及立法完善

最密切联系原则是现代国际私法的一项崭新而具有强大生命力的制度，是在各国立法及实践中普遍确立和运用的一种法律适用原则。最密切联系原则的实质在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，从而实现法律的根本价值——公平、正义，最大限度地维护当事人的合法权益。我国在立法上也确立了这一原则，但我国现行冲突法有关最密切联系原则方面的立法除个别法律、法规较完善外，从整体上看，立法的系统性不够，现实可操作性弱，整体水平有待提高。因此，亟待我国在今后的立法中加以完善。     

伪证罪的适用范围和犯罪主体研究——以诉讼法为视角

从诉讼法理的角度对伪证罪的适用范围进行探讨,伪证罪是否适用于民事诉讼和行政诉讼,需要分析法条的立法宗旨,考虑立法原意和历史因素,同时对法规范本身所处的法律体系的协调性作必要的考虑；探讨伪证罪的主体问题要对我国被害人地位、无罪推定原则、当事人陈述性质、处分原则等诉讼法问题进行深入分析,并对当事人伪证进行两层意义上的考察.     

侵犯商业秘密罪罪过形式探析

从罪刑法定原则出发,侵犯商业秘密罪在主观方面包括过失。但是,这种立法模式违背刑法的谦抑性,而且造成法条内部相互冲突,应对其进行修改。     

从法治治理到治理法治--突发疫情“大考”下地方治理效能提升

地方是突发疫情防控的实施者,地方治理奉法,疫情防控治理效能就显著。疫情的突发应急性要求地方治理打破常规治理思维,甚至采取超常规治理措施,而这些措施一旦使用不当,公民人权保障和国家法治秩序就会面临威胁,鉴于此,有立法权限的地方人大及其常委会须加强属地疫情防控的预防性立法;地方政府要以法治政府建设为抓手,强化疫情防控的法治思维和法治能力;地方各级司法机关严惩涉疫情犯罪须坚持主客观统一原则,警惕个人极端暴力犯罪;强化疫情防控公众守法意识的培育,以"两个区分"提升公众"知法"能力,以良善社会政策促进公众"守法"自觉。     

论程序设置的法制原则

程序是指事物运动的某种次序或过程或环节,社会程序是人们按照一定的社会运动规律经过无数次的实践,摸索、总结形成的主观行动守则。这些行动守则虽然是人们主观意志的产物,但它必须符合人类社会发展的规律性。程序设置的一个重要原则就是法制原则,即一切程序的设置都要符合和遵守国家的根本大法和有关法律,这些程序包括立法程序、执法程序和守法程序等。     

罪责刑相适应原则之蕴涵

罪责刑相适应原则是刑法的一项重要的基本原则 ,是我国刑法实现立法公正和司法公正所必须遵循的原则。它不仅是一项立法原则 ,也是一项司法原则。这一原则在立法和司法层面上有着不同的含义 ,即立法层面的罪刑相当和司法层面的责刑相应。     

船舶优先权法律适用规则之比较研究

国际社会有关船舶优先权的法律适用规则主要有适用法院地法、适用船旗国法、适用最密切联系原则等几种立法司法实践。本文对这几种立法与司法实践进行了理论评析,建议中国《海商法》做出相应的修改。     

大陆、台湾刑法中保安处分制度比较研究

我国 1997年新刑法的颁布 ,标志着我国的刑事实体法又上了一个新的台阶。保安处分制度是现代西方刑法理论和刑法制度的重要组成部分。在刑法修改以前 ,是否应该将该制度引入我国的刑事立法体系 ,引起了我国学者的广泛讨论。本文通过对台湾刑法中的保安处分制度和大陆法律中类似于保安处分制度的保安性措施进行比较分析 ,旨在论证将保安处分制度引入我国大陆刑法的可行性。     

立法解释的学理解构与制度重建——以刑法为视角

立法解释是在法律施行的过程中，立法机关对法律用语所作的阐释。立法解释存在诸多缺陷。从宏观角度而言，立法解释既不符合民主原则，也不符合法治原则，是规则中心主义的体现，其内容与司法解释内容高度趋同。从微观角度而言，立法解释不当地介入诸多问题。司法解释完全可以取代立法解释，其质量可以得到监督和保障，同时，人们应当坚持客观解释的立场。     

依法立法是依法治国的首要环节

就对公共权力的制约而言 ,依法治国的全部要求包含依法立法、依法行政、依法司法三个方面 ,其中 ,依法立法是依法治国的首要环节。它的主要涵义是立法的精神和原则、立法的主体资格、立法的权限范围、立法的程序规范都必须得之于法律 ,以及对立法的合法性可以予以司法审查 ;而在所有的法律中 ,人民的利益是最高的法律。