论司法审查的反多数难题及其化解之路径——兼论司法审查的正当性

司法审查的反多数难题是指非民选的法官对经过民主程序制定的立法进行审查．违反了多数人统治的民主原则。反多数难题成为困扰司法审查正当性的阿克琉斯之踵。学者们从各种角度构建理论化解这一难题，其中最具代表性的主要有比克尔的原则论、伊利的程序论和桑斯坦的最低限度论。本文通过分析司法审查的反多数难题及其化解路径．发现司法审查的正当性无法从法律内部证成．它必须借助法律的外部力量加以化解。司法审查正当性所依据的外部性力量正是政治学民主理论，该理论试图通过司法审查对民主的促进作用来解决反多数难题．进而论证司法审查的正当性。司法审查正当性理论为我国司法解释的正当性研究提供了可资借鉴的研究视角。     

知识产权伦理的学说体系构建

构建现代知识产权伦理是一个适应社会主义市场经济实践需要和伦理学理论发展要求的重要课题。它应包括以下三个层面：第一个层面是关于知识产权存在之正当性的道德批判；第二个层面是关于知识产权价值追求中的内在矛盾和知识产权运行中的伦理规制；第三个层面是关于知识产权保护实践中所产生的重大的具有道德歧义的现实问题的研究。     

法治现代化语境下的轻罪治理

轻罪治理是法治现代化在刑法领域的具体体现，也是全面依法治国的重要一环。在法治现代化语境下，轻罪治理面临着概念界定不清晰、立法正当性不充分、配套措施不完善等质疑和困境。为此，应在区分纯正的轻罪与不纯正的轻罪的基础上澄清轻罪立法的正当性、探讨同一罪名内部轻重划分的标准，在刑事司法的不同阶段为轻罪提供配套措施。     

公司资本信用悖论命题下的解读与思考

当目前公司法学理与立法在频频质疑坚持＂公司以资本为信＂的观念成为主流的立法指引时,傅穹教授首次提出了公司资本信用悖论这一命题。通过对这一命题的解读,不难发现具有合理性。这一命题对传统的法定资本制和资本三原则的正当性提出了严峻的挑战和质疑,也迫使学者对公司资本制的制度成因和理论假定进行反思和检验。     

小议知识产权的正当性

随着知识产权的负价值功能日益突显及其为公众所普通认识，知识产权危机出现迫使人们对知识产权权正当性问题进行反思。从知识产权的起源入手，基于哲学理论追溯其正当性。不难发现，知识产权需要权衡私权与公权并确立其人权价值基础，才能具有实质正当性。这就必须有一定的法律限制，即在个人利益、他人利益与社会利益之间进行一种利益的平衡。     

规则、法律与自由——试评《法律、立法与自由》（第一卷）

本文分析评价了自由主义大师哈耶克的代表作《法律、立法和自由》第一卷的法律思想，指出他通过批判建构论理性主义和法律实证主义，重视进化论理性主义，以此作为自己的理论前设，提出在无知观基础上的内部规则即自由的法律和外部规则即立法的法律两种法律观的各自特性，对它们的相互关系进行分析，认为自由的法律优先于立法的法律，但立法的法律仍然必要，在内部规则不能适应形势的需要时，立法的法律应该发挥对自由的法律的修正作用。     

审判中心语境下的庭外调查核实权新探

由于刑事立法本身的粗疏性及配套制度建构的阙如,庭外调查核实在我国当下的司法实践中始终未能理清其与庭审调查之关系,存在着程序启动随意、核实手段泛化、调查效力既定等问题,因而备受理论的质疑和批判。立足于当前以审判为中心的诉讼制度改革的现实语境,庭外调查核实理应与庭审实质化的要求相适应,即在遵循此权力所应具有的补充、限制属性及除疑属性的基础上,明确庭外调查核实于启动时间上的穷尽原则;从法无授权即禁止的基本法理出发,将调查核实的手段严格限定在立法所规定的勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询和冻结之上;通过加强裁判文书的说理制度,以证据分析的方式展示事实审理者心证确信的形成过程,最大限度地避免现有立法规范的表征作用,增强此制度在审判中心语境下的合法性、合理性和正当性。     

知识经济时代下知识产权的重新审视--兼议我国应采取的对策

知识产权是工业时代的产物,知识经济时代下的知识产权有存在的正当性,但忽略了正义性.从人类历史发展的角度看,知识产权制度有其历史的合理性,但从知识和知识生产规律的角度看却存在局限性.在知识经济时代,应把直接所有权作为对知识保护的基础.目前,我国只重视知识产权的行使,而忽视其滥用的问题,应完善知识产权立法,尊重并合理保护知识产权.     

我国知识产权反垄断立法价值探析

2008年我国反垄断法出台，标志着我国反垄断立法方面的重大突破，其中第55条也对知识产权反垄断作出了原则性的规定，但是缺乏相关的指南和细则，导致面对经济发展中出现的知识产权垄断现象无法有效进行规制。本文拟在对知识产权反垄断理论基础的探讨上，结合国外发展的历史趋势，探索我国知识产权反垄断立法价值取向，并提出具体建议。     

论生命权与死刑

1764年,贝卡里亚提出严格限制死刑适用与废止的主张后,引发了世界范围内死刑存废之争。本文在分析死刑废除论和死刑保留论的大基础上,论证死刑废止的正当性和必然性,并以生命权的角度从立法改革、司法限制、民意引导三个方面阐述逐步废除死刑的初步构想。     

当代西方女性主义犯罪学思想介评

产生于西方20世纪70年代的女性主义犯罪学思想,对忽视女性的作法提出了强烈的批判,对刑事立法、刑事司法以及刑罚执行过程中对女性的错误理解和不公平待遇提出质疑,并在此基础上提出了犯罪学中的性别意识问题,为传统犯罪学的理论重构,尤其是女性犯罪学理论构建提供了全新的视角。     

对作为知识产权正当性基础的劳动财产权说之检讨

正当性问题是知识产权制度存在和发展所必须直面的问题。洛克的劳动财产权说一直是最有影响力的正当性解说,以往的研究大都将该学说与智力成果权说割裂开来,认为该学说的不足之处可以通过部分修正加以解决。实际上,洛克的劳动财产权说在解读知识产权制度正当性时有内在的不可消解的逻辑矛盾,由该理论衍生的智力成果权说对于知识产权制度的构建及实践活动也没有指导意义,劳动财产权说不能对制度的现状作出合理的解释,更不能为制度的改进指明方向,所以必然要被超越。     

医疗纠纷的刑事立法分析

医疗纠纷是由医患双方对诊疗护理结果及其原因的认定存在分歧而引发的纠纷,通常表现为患方质疑医方诊疗行为的合法性问题。我国医疗纠纷的刑事立法几乎是以医疗事故罪为基础而构建的。就医疗事故罪而言,其罪与非罪的认定存在"医疗行为论"、"信赖原则"和"医疗水准论"等分界理论的限制性判断,司法实践应充分认识到医疗行为的特殊性,审慎并积极认定医务人员和患者及其亲属的犯罪与刑事责任。刑事立法是解决医疗纠纷的重要根据,医疗纠纷的合理解决应注重加强刑事立法的完善。     

论回应公民需求的治安调解

治安调解制度本身的内在悖论使这一制度在立法上和实施上存在诸多缺陷,其正当性也屡受学界质疑。从行为主义法学的视角及经验研究出发,可知不同的社会群体对纠纷解决渠道的选择偏好也呈现多元性,公民需求正是治安调解正当性的基石。回应公民需求的治安调解应变更警察的治安调解权力为公民权利,以此为基础重塑治安调解的法律效力,并建立警察治...     

谈知识产权的法律属性

知识产权制度是创造运用知识财产的基本制度。而在知识产权法律属性的界定中，知识产权法定主义和知识产权自然权利主义一直是争论焦灼的两种观点。本文对这两种观点都持一种质疑的态度，并从知识产权的产生，知识产权的理论建构，知识产权的实践层面论证知识产权的法律属性。认为知识产权本身具有法定权利和自然权利的双重属性，是一种在不同运用或解释框架之内两种属性接替出现的一种权利。     

当代西方男女平等主义犯罪学思想介评

男女平等主义犯罪学思想对传统犯罪学忽视女性的做法提出强烈的批判 ,并就刑事立法、刑事司法、犯罪处遇对女性的错误理解和不公平待遇提出质疑 ,在此基础上提出了犯罪学中的性别意识问题 ,这一点对犯罪学的发展意义重大。男女平等主义犯罪学思想只有进行进一步的、更加具体的理论构建才能逐渐成熟。     

马克思早期法律思想核心问题意识论析——以“起源语境”为考察判准

法律正当性是马克思早期法律思想的核心问题意识。围绕着法律正当性这一核心问题意识，马克思构建了新理性自由主义法哲学观，以完成其对法律正当性的论证与批判。理性与自由是马克思早期法律思想的关键性逻辑工具。在马克思早期法律思想阶段，马克思从“内部正当性”与“外部正当性”两个视角，来论证法律的正当性。法律的“内部正当性”的评判标准是正义、自由及利益，法律的“外部正当性”的评判标准是理性与“事物的法的本质”。     

新世纪人学向度的文艺观阐释

"人学"命题提出至今已有60年,经历了早期的批判和质疑,这一命题也不断地被深化,直至被认可。进入新世纪,诸多学者对此命题从不同维度做了更深刻的阐释,一部分学者从实现精神自由、主体性理论建构、接受论、表现论维度去深化,另有学者将"人学"引进文艺生态学的领域,赋予了该命题强大的生命力。这不仅是对理论自身的丰富,也是现阶段时代和人民的精神发展对这一命题的价值诉求所在。     

论学校道德教育的正当性——基于对美国新品德教育的考察

自由主义者和社群主义者围绕着美国新品德教育的论争隐含着一个人们对于学校道德教育正当性的重要质疑,即学校应该教授道德价值吗?对这一问题的质疑引发了学校道德教育正当性危机。学校道德教育正当性危机的出现源于现代社会的异质性及其对个体自主性的尊重。尽管学校道德教育正当性的基础由"外在的客观基础"逐渐走向"内在的主观依据",但作为保存和传递社会道德规范的场所,学校应当也必须进行道德教育。     

立法论证:现代法律的正当性基础

法律如何获得正当性是困扰现代法治国家的一个核心问题。而对于正当性概念自古就有主观面相和客观面相两种争论。发展至今,程序规则成为主客观统一的中介。于是,有关法律正当性也就自然而然地集中于有关立法程序规则的设置上。对此,本文进一步认为,只有确保充分实现论证的立法程序规则才能发挥其向法律输入了正当性的功能,因此,是立法论证构筑了现代法律的正当性基础。