在法律之内考量裁判后果

在以规则为基础的教义推理和基于后果考量的司法裁判之间产生了诸多争论,学者们就一些具体问题已达成若干共识。教义论证是一种基础性的法律方法,而后果主义涉及对裁判规则和理由的二次证成,扮演着一种辅助性和补充性的角色。教义推理所关注的主要是规范后果,相比之下,社会后果主义更关心法律之外的后果,它所可能带来的最大风险在于容易将法官引入法外裁判的境地。为此,需要以法教义学改造后果主义,将后果主义的适用严格限定在疑难案件领域,同时从法律体系中提炼出若干形式和实质标准,限制后果考量对既有法律标准的偏离,以最终实现后果考量与依法裁判的统一,坚决捍卫司法裁判的根本法律属性。     

基于后果评价的法律适用方法

基于后果评价的法律适用是司法裁判的必要形式和具体方法,其逻辑机制在于裁决后果逆向地影响裁判依据的选择。确需改变按照既定规则的法律推理及论证结构是基于后果评价的法律适用方法应用的条件,其旨在为疑难案件司法确立正当的裁判规范。司法裁决的抽象后果或称"规范性后果"是法律适用通过后果评价而为合理裁判的可依赖后果。既定法秩序内的根据是法律适用后果评价实质衡量中具有优先性的理由,而既定法秩序外的根据以其属性和功能对后果评价的实质衡量发挥着特殊作用。     

刑法教义学与刑法社会学的冲突与融合

刑法教义学与刑法社会学的对立与冲突,属于“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”的研究视角差异。其妥协与融合,是刑法教义学以法条司法实践适用为研究导向提炼规则、抽象教义,与刑法社会学以刑法实践运作规律为研究目标观察变量、总结经验,在刑法实践场域“相遇”后必然呈现出的法律现象。在文本规范与裁判规范之间、案件法律结构与案件社会结构之间、法理学模式与社会学模式之间,它们相互支撑、如影随形。刑法教义学为体,刑法社会学为用。     

法律推理中的二阶证立

在司法裁决中,对于简易案件,法官可以运用演绎证立模式为裁决结果提供正当性证明。但是,对于疑难案件,法官如何在规则层面为裁决结果的正当性和可接受性提供一种实践理性的辩护呢？麦考密克在他的代表作《法律推理与法律理论》中首次提出并详细阐述了一种论证模式,即二阶证立。二阶证立从主客观两个方面,即从后果主义论证、融贯性论证和一致性论证方面,为裁决规则的正当性和可接受性提供证明。同时,在麦考密克看来,二阶证立作为一种论证模式既具有描述性,又具有规范性。     

司法裁决的后果主义论证

后果主义论证是法律论证的一种形式,是实现合理的司法裁判和证成裁决结论的重要要素。司法中后果主义论证关注不同裁判方式所带来的可能后果,通过评判不同的后果来选择裁决结论。与一般情境中的后果论不同,司法裁决的后果主义论证主要出现在法官为正当化案件裁判所进行的二次证明中,它是基于可欲后果的证立,这种可欲后果是裁决的逻辑后果或一般后果。     

“可以适用习惯”的法教义学解释

如何理解"可以适用习惯"?这是个应当从法教义学视角论述的话题。法教义学追求法学解释的法律规范引导、裁判效果取向和法律体系化建构,它们分别是法教义学的前提、目的和方法。以此来衡量,则"可以适用习惯"这一法律规定中的"可以"、"适用"和"习惯"等具体词汇,都应得到符合法律原则和精神宗旨的、用以维护法律和裁判严肃性的、补强法律体系及其效力的教义学解释。本着法教义学的这些宗旨,本文尝试对"可以适用习惯"这个法定内容中的具体词汇予以解释。     

中国刑法教义学研究的若干误解与误区

在中国,刑法教义学是法教义学与社科法学争论的一个集中交锋点。透过争论不难发现,无论刑法教义学的支持者还是反对者,对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区,实有澄清之必要。一方面,与批评者们常见的指责不同,刑法教义学并不是机械适用法律的"法条主义",也不是排斥后果考量的"法律自动售货机",相反,妥适处理疑难案件正是刑法教义学的优势之一;另一方面,刑法教义学的支持者在运用这种方法论的时候也存在一些误区与不足,集中体现在将法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的争论,讨论问题并没有以中国的法律规定为基础,对中国的司法实践缺乏必要的现实关照,而尊重实定法才是刑法教义学的基石所在。     

法教义学的观念及其演变

研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。     

法教义学的应用

法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。其功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征,而形式推理是法教义学的基本方法。价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中。法教义学的应用,在立法、司法与法学研究中均有体现。其中,确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律,包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法),是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力。法教义学在法学研究中也有所体现。法教义学基本理论的建构,有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。     

我国民事判决书功能分析

一、民事判决书的制作者——法官:昭示审判智慧(一)证明裁判具有正当性、合法性在复杂的法律制度中.有许多方法把法律行为与更高权威联系起来,法律论证是这种方法中最强有力、最重要的方法之一.公开判决理由论证过程不仅表明法院裁决因与更高权威或更高合法性之间的某种联系而取得派生的合法性.而     

“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间

法律效果与社会效果相统一的司法政策,导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考量,法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。由于社会效果论自身所面临的一些难题,导致它向作为一种方法论的后果主义裁判的转化并不成功。通过对张学英诉蒋伦芳案的分析可以看到,后果主义裁判在大多数时候虽然采用了"依法裁判"的外在形式,但却掩饰不住对案件起根本决定作用的法外因素,这不仅动摇了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下,法条主义正是我们所应追求的一种法律在场的司法裁判理论。无论如何,案件必须在法律的名义下被裁决,这是法治最低限度的要求。     

疑难案件裁判的中国特点:经验与实证

中国司法语境中的疑难案件有其特殊性,除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外,还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件.与此相应,中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法,其中包括审委会集体讨论、司法批复、案例指导等正式制度,以及个案请示、审判长联席会议、寻找和参照类似案件、向他人学习请教等非正式制度.这些制度的产生和运行有其深刻、复杂的原因,从而使得中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构,与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点.     

仲裁法对我国民商事裁判制度的影响

一、仲裁法颁布前我国民商事裁判制度在仲裁法颁布前,我国解决国内社会冲突和纠纷的裁判制度主要是以法院审判为中心的一整套司法制度、行政机关按照行政法律程序裁处纠纷的制度包括行政复议、行政裁决、行政调解、行政仲裁等形式以及具有中国特色的民间调解主要指人民调解,就民商事纠纷而言,也就是诉讼、行政仲裁、民间调解三种方式。其中,仲裁不是作为一次独立的法律制度而存在,而是属于行政裁决的一部分涉外仲裁除外;而民间调解又不是独立的裁判制度,不具有法律上判明是非的裁决权,往往依赖于其他裁判形式或是其先行程序或必经程…     

法律修辞学的源流与旨趣

修辞学的当代复兴使法律修辞学从说服的技艺发展为实现裁判合理性的方法论,法律修辞学以关系本体论的法概念论作为理论前提,以论题学为思维方式,在知识属性上体现了分析学与诠释学在法律论证理论上的融合。法律修辞学是作为规范性的法律方法论,适应司法民主化的发展趋势,并使司法中的价值判断活动规范化,但法律修辞学在法律论证中的作用是有限度的,必须警惕修辞在司法过程中的负面作用。     

告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题

告密者案件不是一般意义的疑难案件，而是一个“根本性的疑难案件”，其中不仅牵涉到法律解释的争议，也牵涉到对法律合法性的争议。德国法院对告密者案件的真实裁决是审慎严谨的，比起哈特的方案，这些裁决更合于法律实证主义忠于法律的宗旨。拉德布鲁赫和富勒对这个案件的建议都比哈特方案更好，哈特方案并不能回避恶法非法的问题。纳粹统治时期司法沦为犯罪工具，法官丧失良心自由，这是现代社会真实的合法性困境。     

整体性的法律论证——兼论疑难案件法律方法的适用

司法裁判的过程,其实是一个法律论证的过程。整体性的法律论证包含了三个方面的论证要求:它必须与过去的实践保持一致;它必须在现时是可接受的;它必须在未来是可欲的。这三个方面的要求对应着三种类型的子论证:融贯性论证、修辞学论证和后果主义论证。其中,融贯性论证满足的是与过去的一致性要求;修辞学论证满足的是现在的可接受性要求;后果主义论证满足的是未来的可欲性要求。而整体性论证正是由这三种子论证所构成的一个反思平衡的整体。整体性论证作为一种二阶方法,它也是对疑难案件法律方法适用的论证。     

论商事裁判的法律经济学分析进路

我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式。它突出了形式逻辑推理的法律技术，但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用。法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合，为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源。商事裁判是建立或调整交易结构的过程，也是制度选择的过程。商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路，力求在现有法律框架之内，实现市场交易最有效率的安排。以交易费用的节约为主线，运用法律经济学的分析框架和各种理论工具，可以解决商事裁判的诸多难题。商事裁判最重要的功能不在化解矛盾，而在完善市场机制。法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景，其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合，共同成为商事裁判理论的方法论基础。     

民事疑案裁判的利益衡量

民事疑难案件裁判应当借入利益衡量方法,并且具有较为开放的社会性基础,适当承载和超越法律之外集合性的潜在期待或要求,形成普适化的裁判规则。面对中国社会结构的阶层化趋势,民事疑难案件的利益衡量,一般情况下应当考虑以当事人与社会之间的阶层利益为相对性标准获得裁判的基本理由,而面对复杂社会结构时则继续考虑以类型化思维获得裁判的更强理由。在此基础上,借助于商谈机制使得基本理由和更强理由真正达成共识产生合意性,进而为普适化的裁判规则形成奠定基础。我们必须正视由此引发的法官自由裁量权限度,保证利益衡量的结论能在规则意义上持续压倒其他理由,同时,利益衡量所产生的裁判规则应当主要为解释性规则。     

个人选择:现代社会秩序正当性的基础——评《选择的共和国:法律、权威与文化》

自现代化以来西方社会面临深刻的社会转型,伴随而至的不确定性对当今西方社会的法律、制度和秩序的正当性构成了严峻的挑战.弗里德曼以权威与自治,制度、秩序与自由权利的悖论为理论线索.以表现型个人主义价值观为理论基础,以个人选择和法律文化的基本概念为核心展开了对不确定性的消解和对选择的共和国的建构.但是他的这种建构却在事实上预设了个人与社会的分离.这表现在他的个人选择理论的建构没有考察社会场域中诸多因素的相互作用.这使他在对古典自由主义的个人主义观的批判之上建立的以表现型个人主义为基础的理论又回到了古典自由主义的起点之上,从而使自己的理论具有不可克服的内在紧张.     

论创制型案例：概念、标准、类别与价值

法律规则缺失是司法实践中的真实景象和现实难题,法律解释弥合说、法律续造补充说和法律论证理论都不能很好地解决这一困境。从司法实践的结晶＂创制型案例＂出发,能够为解决＂大前提＂缺失提供实践性思路。作为法官实践智慧的载体,创制型案例是法官在＂无法可司＂与＂不得拒绝裁判＂的夹缝中裁判的案件,＂规则创制＂和＂法律认可＂共同构成其判定标准。以创制型案例中规则创制的外观形态和必要性为维度,可将创制型案例分为形式性、实质性、刚性、柔性四个类别。在法治实践中,创制型案例对填补法律漏洞、补充制定法、裁判争议和疑难案件、提升法官裁判说理水平具有重要意义,而将创制型案例类别化,则对指导法官裁判和法治价值的维护起到积极作用。