重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义

我国公司法对董事范畴的界定奉行形式主义,仅承认经过选任所产生的形式董事.该种形式主义的董事界定路径存在明显短板:无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者,支配或影响公司行为的幕后主体更是在董事责任的射程之外.在我国公司股权集中的公司治理实践中,形式董事易于受到控股股东或实际控制人的不当影响而失却其固有价值,进而沦为公司治理中的花瓶.相较于形式主义的董事范畴,实质主义的董事范畴能够全面覆盖各类董事的外延类型,锚定我国公司治理中控股股东或实际控制人的不当影响及其责任边界,避免强化控股股东义务对公司组织体产生的过度干涉,夯实董事在公司治理中的核心地位.我国公司法修改应当着力于建构包括事实董事和影子董事在内的实质董事范畴,共同与形式董事构成完整的董事类型体系.对事实董事的界定应当建立在我国董事职权的本土规范基础之上,排除非属于履行董事职权的行为.对影子董事的认定应当重在认定行为人操纵公司董事的行为,并放弃对公司董事会的控制要件.符合前述构成条件的实质董事,与形式董事负担同等法律责任,以厘清股东与公司的行为边界,淳化公司治理体系.     

英国法上影子董事制度评述

英国《1980年公司法》正式使用“影子董事”一词，《1985年公司法》始有标准定义，并在《1986年公司董事资格剥夺法》、《1986年金融服务法》以及《1986年破产法》中进行相关规定。Re Tasbian Ltd（No．3）Official Receiver诉Nixon等典型判例反映了对影子董事定义的理解与使用。影子董事虽然不是董事，但依靠其在公司中的“地位”却能够指挥公司行为之人，如果其实际上进行了指挥，即应承担董事责任。从司法实践来看，影子董事责任主要出现于公司破产或无力偿付阶段，对于保护债权人利益具有积极意义。影子董事制度在保护公司债权人权益上确有其独到之处，我国相关立法、司法操作可资参考。     

浅析不当交易和影子董事

本文以1986年英国《澉产法》第214、215、251条和2006年英国《公司法》第251条为基础，并结合相关案例，对不当交易和影子董事这两个概念的含义、构成、应用等进行简要分析。这两个概念的引入旨在突破公司股东有限责任形式，给予公司的债权人以更充分的保护。依本文之见，现代公司制的建构、公司法的不断完善是为了在安全和效率之间寻找好平衡点，在基本的公平正义之上来谋求最大的经济效益。     

独立董事概念之探析

介绍了独立董事一词的起源和演变以及英美国家有关文件对独立董事之独立性的分析，总结出“独立性”的判断标准。在此基础上，对独立董事(independent dircctor)概念作了简明的定义，并对独立董事的相关概念加以辨析。     

关于我国引入独立董事制度的若干思考

独立董事制度发源于20世纪70年代末的美国。我国的经济现实环境、股权结构、公司治理结构模式都不同于美国,引入独立董事制度将面临很多的新问题。我国目前引入独立董事制度,关键是针对"一股独大"、权力滥用问题,处理好独立董事的功能定位、权利义务的分配、提名与任期等环节,希望通过改造后的独立董事的设立使得董事会的决策更加公正、经济,在一定程度上完善我国的公司法人治理模式。     

关于我国引入独立董事制度的若干思考

独立董事制度发源于20世纪70年代末的美国。我国的经济现实环境、股权结构、公司治理结构模式都不同于美国，引入独立董事制度将面临很多的新问题。我国目前引入独立董事制度，关键是针对“一股独大”、权力滥用问题，处理好独立董事的功能定住、权利义务的分配、提名与任期等环节，希望通过改造后的独立董事的设立使得董事会的决策更加公正、经济，在一定程度上完善我国的公司法人治理模式。     

法人董事之可能与构建

在董事能否由法人担任这一问题上,各国立法存在较大差异。我国法律虽无明确规定,但从解释论上而言实际将董事局限于自然人范围之内。然而,董事只能由自然人担任这一规范解释的合理性与正当性值得商榷。事实上,法人担任董事所涉及的人格问题、代表人利益冲突以及董事独立性疑虑均能够在法人董事制度内部实现逻辑自洽。法人董事在提高董事会实效、回应法人股东需求,以及平衡控制股东责任等方面具有自然人董事所不可比拟的优势。不论是于集团内部为母公司提供对子公司实质合理的驾驭之术,还是引入专业管理公司进入董事会改善公司治理之困境,均是法人董事于商业环境之有效运用。此外,法人担任公司董事的构建,可通过建立强制任命常任代表与完善连带责任规则等制度予以实现。     

公益法人董事薪酬控制研究

公益法人的本质决定了对其董事薪酬实施控制的必要性。目前各国立法对董事薪酬的调整模式主要有三种类型：所有董事一律不得领取薪酬、可以获得相应报酬以及区分专兼职董事实施不同的薪酬政策。总的来看,董事领取合理报酬是董事薪酬立法的主要方向。合理薪酬的决定主体为公益法人权力机构,对于专职董事和兼职董事给予标准不同的薪酬,董事补偿并不必然受制于董事薪酬。     

论独立董事的独立性及其保障

自独立董事制度在我国实行以来,一直备受各界的广泛关注,然而它并没有达到预期的效果,在实践中仍然很多问题有待于完善,如独立董事的独立性问题等。本文认为应该从规范独立董事选聘机制、促使独立董事职业化、建立独立董事人才市场和行业协会以及建立激励和约束机制等方面来保障独立董事。     

公司的社会责任及董事选任制度

以往公司法人治理结构的研究过多关注公司制度的经济功能,然而,现代意义上的公司,除具有强大的经济功能外,还具有不可忽视的社会功能,甚至对国家政治都会产生影响。研究公司法人治理结构,除了满足其经济功能外,还应适当考虑其社会功能,即公司在经营过程中应承担一定的社会责任。而这一社会责任的担当主要依靠董事会,董事会的构成及人选会直接决定其所服务的利益群体。     

公益法人董事会职权配置研究

社团式公益法人董事会是公益法人执行机构。财团式公益法人董事会在公益法人治理结构中的法律地位相对比较复杂,既可能是执行机构,也可能是决策机构。两类公益法人董事会法律地位上的差别,决定了社团式公益法人和财团式公益法人董事会职权配置内容差别,更导致了公益法人董事会与其经营管理机构之间关系的不同。公益法人董事会职权配置既是对营利法人董事会职权配置借鉴的结果,又体现了对其自身特点的兼顾。     

日本内缘婚制度研究

日本内缘婚又被称为事实婚姻,产生于19世纪后期日本民法典颁布之后,并随着日本社会的发展而处于不断的演变之中。从内缘保护的法的形成、内缘关系成立的要件及内缘婚的法律效果三个方面来看,中日两国的事实婚姻制度既具有相同之处,也有不同的地方。     

谈对董事会的控制问题--兼谈独立董事制度

董事会的权力日益膨胀,为了防止此种权力的滥用而有必要对董事会的行为进行控制.传统的控制机制以保护股东利益为宗旨,有很多缺陷;为了修正传统的控制机制,职工董事、职工股东、累积投票制、代理投票权竞争、要约收购等控制措施应运而生,但它们也有各自的缺陷.独立董事制度是一种较好的控制机制,其价值目标在于保证董事会的行为符合公司全体相关利益者的要求;但该机制价值的实现有赖于其内容设计的合理性.     

法人独立责任否认论

对法人涵义和其特征的考察发现法人与独立责任间必然联系的观点值得怀疑。在对法人制度的历史考证和现代世界主要国家法人制度对比的基础上，结合法人人格要素分析，论证法人与独立责任不存在必然关系。     

试论事实婚姻的认定及处理

本文认为事实婚姻在一定时期内是禁而难绝的社会现象,在力求杜绝事实婚姻发生的原则下,有条件地承认事实婚姻关系是符合实际的。     

试论当代中国的“部门法哲学”概念

通过语义辨析来尝试澄清部门法哲学概念的混乱状况,可以建议使用法律科学与法律哲学这对界定比较清晰的范畴来讨论问题。法律科学是指探究法律现象的普遍规律和普遍解释的思想活动,作为法律科学的下位概念,可以区分一般法律科学和特殊(领域的)法律科学;法律哲学是指以法律思想本身为对象的反思和批判活动,它们都探究法律是什么这个根本性问题。部门法哲学就是指以特殊领域的法律思想为对象的反思和批判活动。造成部门法哲学概念混乱基于两个虚假前提,即混淆知识成果和思想活动以及学科分立天然正当。     

论民法个人人格构造中的伦理与技术

近、现代民法的个人人格 ,是在伦理基础之上的法律技术的产物。罗马法将“身份”作为生物人与法律人的连接点 ,形成了“界定适格者并使其成为法律主体”的人格塑造技术 ,并延续至今。法国法以自然法观念上的“理性”作为实定法中的人的依据。德国法在人的伦理属性基础之上 ,建立起“权利能力”的概念 ,实现了法律人的依据由伦理到实定法规则的转变。近代民法所开创的“抽象人格”技术 ,在今天剧变的社会环境下 ,仍然具有生命力。     

论表决权信托

表决权信托作为获取公司控制权的一种重要手段 ,是美国公司法上比较活跃的制度。但是 ,它的命运经历了从否定到争议再到肯定的过程。表决权信托的成立要符合三个要件 ,即采取书面形式、不能超期并进行登记、公示。通过对表决权信托证书持有人及受托人权利和义务的分析 ,对表决权信托的构造进行了深入研究 ,并首重分析了事实上的虚假表决权信托。针对表决权信托的特性 ,我国应通过适当立法途径建立起相应的表决权信托制度。     

刑事违法性概念初论

刑事违法性作为一个科学概念,主要应从司法刑法学层面界定;它是司法刑法学的基础概念,传统的社会危害性概念应内化、消融于刑事违法性概念.刑事违法性在逻辑内涵上包括相互关联的形式的违法性与实质的违法性两个侧面,应正确理解两个层面之间的关系.实质的刑事违法性的判断标准,应当是法律标准,而不应当是道德标准或政治标准,尽管前者与后两者具有内在的联系.