对“质疑”的质疑

《法学杂志》一九八五年第六期刊登了一篇题为《对〈被告人上诉引起的重审不得加重被告人刑罚〉一文的质疑》中所提到的“对被告因不服一审判决提出上诉不得加重被告的刑罚”,实际上指的就是刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则。这个原则是由资产阶级首先提出来的,最早见于一八八○年法国刑事诉讼法典,以后在大陆法系的许多国家也都作了类似的规定我国刑事诉讼立法吸收了资产阶级立法的一些精华,也把上诉不加刑作为一项诉讼原则规定在刑事诉讼法典中,是为了保护被告人的上诉权,完成刑事诉讼的任务。但由于有的被告人对     

“法定著作权人”之质疑

最高人民法院在2002年底通过并施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》当中在第十四条规定:“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当事人对著作权权属有约定的,依其约定;没有约定的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整     

司法“暂缓”之质疑

近几年来,各地法院、检察院为推进司法改革进行了一些积极的探索,其中,审判机关的“暂缓判决”、检察机关的“暂缓起诉”即是在司法实践中引人注目的改革举措之一。 司法机关及其工作人员的初衷是应该肯定的,但上述举措令人深表质疑: 首先,该举措具有违法性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条、第一百六十八条已明确规定了检察院、法院办理此类案件的期限。法     

“禁止类推解释”之质疑

类推解释并不是一个面目狰狞的恶魔,令人闻之色变。其实,类推是一种法律解释方法,大家在日常的司法适用中都在有意无意地采用这种分析方法来对刑法进行解释。虽说从历史的经验教训的角度来看,各国在类推解释的适用上有过惨痛的教训,但这并不能说明其就没有存在的价值。只要对类推解释的结构作进一步的分析,在类似性的确定上作合理妥当的限定,类推解释仍是有其发挥作用的余地的。     

“职务代理”独立性之质疑

“职务代理”术语是受苏俄民法启发而来,苏俄民法上类似制度的特征有二：其一,代理人具有行政文件所任命的职务;其二,相对人因代理人的工作环境而信赖其被授权。《民法典》第170条不应适用于法人或非法人组织的法定代表人或负责人,担任某一职务的工作人员以组织名义的行为是否产生有权代理的效果,仍须求诸委托授权或表见代理进行具体判断。也不宜以经理权、代办权和店员代理权阐释或建构职务代理。从立法论上检讨,单独规定职务代理的意义较小。     

对“判决可以改变起诉罪名”之质疑

近来,不断有人撰文认为,法院判决可以改变起诉罪名。这种看法很值得商榷。笔者以为,判决改变起诉罪名有悖法理,实践中会导致司法权划分界限的混淆,阻滞司法机制的正常运行,进而对诉讼各方乃至整个社会产生不可低估的负面效应。第一、从诉讼理论来看,判决改变起诉罪名的作法与现代诉讼规律背道而驰。随着职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的逐渐融合,当今世界各国在设计刑事司法程序时基本达成了这样的共识:控诉、辨护与审判构成刑事诉讼的“三角形”结构(1),控辩双方根据事实和法律,分别阐述各自的主张,反驳对方的意见,法官则通过审理活…     

中国传统之“约”的宪政释义

“约”是宪政史的核心概念之一。从“约”的角度透视这一历史并将这一分析回溯到中国政治史更为久远的一些关键环节,还是一项有待深入辨析的任务。本文探讨尧舜禹的禅让、汤武的革命、春秋战国时期的盟约在我国传统政治史中的意义,并把《中华民国临时约法》作为分析近代宪政与“约”的关系样本来使用,希望以此理解我国传统及近代政治权力构造和交接中“约”的在场和缺席对于我们的宪政事业有着怎样的历史文化关联。当然,在必要的地方,也涉及到了欧美的社会契约论及其实践,以便作为西法东来这一历史因缘解释的参照。可以说,本文是以我国政治…     

“转化型故意杀人罪”立论之质疑

根据我国刑法规定,实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人及聚众斗殴等罪的过程中致人死亡的,按照故意杀人罪定罪处理。我国学者针对这种立法例在理论上称为“转化犯”。本文分析了“转化型故意杀人罪”的理论缺陷和存在价值,主张否认“转化型故意杀人罪”的存在。     

“商标共存”制度之法律质疑

“商标共存”是司法实践发展而来的原则,它解决的是两个相同或近似的商标均获得商誉后能否同时存在于各自市场的问题.本文在考虑商标的混淆性理论和探讨商标符号使用、商标性使用后,认为“商标共存”是个伪概念,没有独立的价值,而“符号共存”才是其更恰当的称谓.     

“省政府资政”职务设置之质疑

自2011年起,我国的一些省级政府领导班子中,出现了一种全新的职务省政府资政。其内涵与此前的资政大异其趣,极有可能是发明者对资政词义的误解而造成的张冠李戴式错误。省政府资政在职务设置、任命权限、权力配置和行使等方面严重欠缺合法性,而且在价值和功能方面的合理性也乏善可陈。不仅如此,其不良示范效应及诸多的消极影响,使得省政府资政的设置还具有一些副作用。有鉴于此,故其合理合法的结局应该是:由国务院或者由相关的省级人大及其常委会行使《宪法》和法律赋予的职权,撤销相关的省政府关于设置和聘任省政府资政的决定。或者依据《政府参事工作条例》让省政府资政回归省政府参事那样的顾问性或荣誉性职位,尽管有点无可奈何,仍不失为一种合法的结局。     

对反诉目的之质疑

反诉的目的在于抵销、吞并或使原诉失去作用的提法似乎已成为目前民诉法学理论的定论。笔者认为反诉的目的与反诉的作用(或称功能)不同,有必要从以下几方面进行探析。一、目的是手段的对象,是行使者的主观愿望。如果原诉被告运用反诉这一法律手段,所要达到的愿望是抵销、吞并或使原诉失去作用的话,其结果,凡是提起反诉者势必首先得承认原诉请求的存在,否则就无法抵销、吞并原诉请求或使原诉失去作用,这无疑增加了反诉的附加条件。例如:原诉原告要求被告交付房租,反诉原告要求被告偿付     

“综合执法”的合法性与实效性之质疑

“综合执法”不是什么新鲜事物,而是早在《行政处罚法》制定之前就已经在一些省市存在的行政执法方式,例如从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的“综合执法队”、“市容监察组织”等,争夺处罚权和管理、处罚相分离的问题在当时已经引起了一定范围关注,政府部门也一直在积极寻求解决的途径,并且这也是《行政处罚法》立法所肩负的使命之一。那么,《行政处罚法》究竟在多大程度上解决了这个问题?除了第24条“一事不再罚”的原则性规定外,《行政处罚法》第16条还规定:“国务院或者经国     

对“人性化管理”的质疑

《中国监狱》2004年第2期发表署名文章《对话：现代监狱制度需要文化的滋养》，作者高文指出，现代监狱制度需要文化的滋养。在谈到他最近出版的长篇小说《狱城之恋》时，高文介绍说，我们过去看到的关于监狱的小说、报告文学、剧本一类的文学作品，多属“外人”创作，我们监狱警察自己创作的作品很少。我们为什么不能     

对“质疑”的质疑——与张宗厚同志商榷

近年来,法学理论界出现了一种否定法的阶级属性,否认法的起源与消亡规律的倾向。张宗厚同志的《对法的三个基本概念的质疑》(以下简称‘张文’)一文,具有一定的代表性。法的本质属性及法的起源等问题是法学理论中的重要基础课题,用什么样的方法来研究这些问题,不仅关系到结论的科学与否,更涉及在法学理论研究中是不是需要坚持马克思主义辩证     

对《对“人大”质询法院的质疑》的质疑

对《对“人大”质询法院的质疑》的质疑编者按：本刊于１９９６年第９期发表了李晓斌《对“人大”质询法院的质疑》一文后，在法学界引起了一定的反响，一些地方的报刊作了转载和报道，编辑部也收到不少来稿，提出了赞成或不赞成的意见，为了开展百家争鸣，我们选登如下几...     

对“8·16光大事件”内幕交易定性之质疑

8.16光大事件是我国资本市场建立以来首次发生的一起因交易软件缺陷引发的极端个别事件,对证券期货市场造成的负面影响很大。本文针对证监会就该事件的处理情况,从内幕交易的构成要件出发,结合利用未公开信息以及对冲止损的相关问题,对光大异常交易事件及其对冲减亏交易的定性、信息披露与抗辩等进行法理分析和逻辑推演,以求弥补监管疏漏,修正相关立法,裨益未来市场。本文认为,就法律适用的技术层面以及证券期货市场运行规律的角度考量,证监会对光大事件的处理结果无论在法律规则的准确把握还是市场逻辑的理性坚守方面都值得商榷。     

“社会保险”质疑

“社会保障”(social security)与“社会保险(social insurance)这样的词语,从字面上讲对中国的老百姓已不陌生,尽管他们不熟悉有关制度运行的机制。据笔者调查,事实上这两个词容易混淆,所以从根源上来探究是十分有意义的。“社会保险”是19世纪80年代德意志帝国的“铁血宰相”俾斯麦最早提出的内容广泛的方案,向工     

“总和”质疑

通常给法下的定义是——“由国家制定或认可,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和”。我认为,定义中“总和”一词欠妥。“总和”一词,在“词典”中解释为“全部加起来的数量或内容”。试问,定义中“总和”是指那些“行为规则(规范)”加起来的数量之和呢?还是指它们的内容所组成的整体呢?如果指前者,那么“法”仅仅是个“数目”的代名词,这不仅没有意义,也同定义中的其他定义项相矛盾。如     

“司法机关”质疑

在我国,“司法机关”应包括哪些机关,人们看法不一。有的同志认为,司法机关专指审判机关;有的同志认为,除了审判机关以外,它还应包括公安、检察机关;还有的同志说,司法行政机关也是司法机关;个别同志甚至把法律顾问处、公证处也列为司法机关。笔者认为,“司法机关”这一机关名称的提法不科学,理由如下: 第一、“司法机关”这一提法缺乏宪法和法律依据。宪法是国家的根本大法,也对国家机关进行了科学分类,规定了各种机关的性质和权限。我国建国以来,先后制定的四部宪法,尽管在文字上有