风险刑法理论的法教义学批判

风险刑法是从风险社会中引申出来的概念,在此基础上形成了一个刑法话语体系,近年来活跃在我国刑法学界。对比风险社会的风险与风险刑法的风险,即可发现这是两种完全不同的风险。风险社会的风险是后工业社会的技术风险,这种风险具有不可预知性与不可控制性,根本不可能进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化,并且主要是以工业社会的事故型风险为原型展开其论述与论证,但这与风险社会的风险并无关联。风险刑法理论在刑法应对风险的讨论中,以过失犯、行为犯与不作为犯等立法方式为例证进行说明,以此作为风险刑法理论的主要内容。但风险刑法理论并没有对此进行深入且充分的论证,而是建立在主观臆想的基础之上。由此,可以得出以下结论:风险刑法理论与其赖以凭籍的作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接,使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中,过于大而化之而没有细致推敲,结果导致大胆假设有余,小心求证不足。所有这些,都使得风险刑法理论只能获得一时之观点喧嚣,而难以取得长久之学术积淀。     

法教义学的逻辑

【译者前记】拉德布鲁赫的《法哲学》（1932年）是享有世界声誉的法哲学名著,也是新康德主义西南德意志学派的法哲学代表作。本书第15章呈现了拉氏关于法教义学和法律解释的经典立场,集中性地阐述了拉德布鲁赫对于作为理解性文化科学之法律科学的基本主张,对于法律学的自我理解具有重要意义,且能够独立成篇,故而特别抽取出来,译成中文,俾利学界研究。拉氏《法哲学》一书早前已有德国法兰克福大学法学院博士生王朴先生的全译本^[1],因     

法教义学的应用

法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。其功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征,而形式推理是法教义学的基本方法。价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中。法教义学的应用,在立法、司法与法学研究中均有体现。其中,确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律,包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法),是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力。法教义学在法学研究中也有所体现。法教义学基本理论的建构,有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。     

法教义学中法律解释性命题的可接受性证立

法教义学研究是对实在法尤其是实在法规则进行解释和体系化的研究,法律解释性是法教义学考察的核心命题,是对规范陈述在具体案件事实当中意义的研究。法律解释性命题的有效性证立除了需要满足自我证立的融贯性要求之外,也要符合相关理性论辩规则的规制,尤其需要满足可接受性法律证立的修辞论证需要。解释性法律命题的有效性是以法律解释结果的可接受性为基础的,阿尔尼奥的法律解释证立理论正是在此探讨理路上展开的。     

不作为犯中支配理论的法教义学批判

实际支配理论、排他性支配理论和领域支配是不作为犯教义学中欲使作为和不作为等置的保证人地位的法理基础。然而,这三种支配理论在概念和逻辑层面都存在疑问:在概念层面,这三种支配理论中的支配和作为犯中的支配在"支配程度"上有所不同,且实际支配理论中的支配与作为犯中的支配在"支配性质"上也并不一致;在逻辑层面,从支配中推导义务的思路错置了支配与义务的关系,两者至多只是伴随关系而不可能相互推导。因此,不作为犯中的支配理论无法成为保证人地位的法理基础。"领域支配"的确可以产生刑法上的作为义务,但须对它进行重新解释:"领域支配"所产生的是"交往安全义务",此义务并不要求领域的支配者阻止领域内的犯罪行为、救助领域内的伤者,支配者只需确保自己所支配的领域不向外输出风险即可。     

法教义学观念的源流

从历史上看,教义学观念首先起源于古希腊医学,随后古希腊哲学和古罗马的"规则法学"继受了相关观点并予以创新。法教义学经中世纪注释法学与人文主义法学奠定雏形,并由理性自然法学说提供方法论基础。源流时期的法教义学观念保持了大体一致:在基本观念上,法教义被认为是用以表述法律的一般性规则或命题,具有权威性;在方法论上,法教义学被认为是公理演绎方法(几何学方法)构造出的概念-命题体系。这使得作为知识形态之法教义学有别于研究型思维、决疑术和论题学。澄清这一源流可以为当下的法教义学研究提供更为扎实的"历史的向度"。     

法教义学基本问题初探

法教义学是个文化和地域色彩十分浓厚的用语.它在国内法学界的使用并不多见.从法教义学这一用语的语义和译名问题人手,进而考察法教义学知识在历史上的发展演变.在当今哲学社会思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化.法教义学因具有了开放性、实践性,并不断趋近于现实社会生活.法教义学在法学知识体系中居于比较独特的地位,需要协调好其与法理学、法哲学等法学的关系.     

裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护

当前的裁判理论都依赖一个形式主义的普遍预设,认为在法律不确定的条件下,疑难案件的裁判不再是法律裁决,而是非法律的自由裁量.不同的裁判理论是对这一普遍预设的不同回应.教义学理论拒绝接受这一普遍预设,坚持疑难案件裁判的法律属性,进而捍卫法律的自治性.教义学理论能为疑难案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明.教义学理论以法律论证场域为基础,而法律论证场域又有其特殊的教义学结构,这一结构能够确保疑难案件裁判的法律属性.法律论证场域创造了裁决人与具体当事人的经济、政治或道德利益的距离,而这一距离又保障了公平裁判.法律论证场域是社会分化的结果,是社会时代变迁而孕育的文化成就.     

法教义学的观念及其演变

研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。     

自甘风险的法教义学构造

自甘风险的制度要义是尊重个人自主,而非损失分担和政策决定。受害人自愿性的认定在明示自甘风险之际,应采取主观标准;在默示自甘风险之时,首先探求主观意思,否则应采取客观标准。加害人主观过错的认定将注重参考文体活动的规则或者可预见的方法,犯规并不意味构成过错。文体活动应进行类型化建构,排除低风险、单人项目。活动参与者需具备对特定风险的识别能力,不需要完全民事行为能力。组织者责任的分离设计并不意味着文体活动的固有风险由组织者承担。当组织者兼为参与者时,需要考虑受害人主体类别,进行妥当法律适用。理论及实务上盲目扩展自甘风险规则适用的方法可能导致条文被滥用,法律规范价值丧失。     

经济法学科学化的法教义学路径

科学化是经济法学科发展的关键。法教义学呈现了法律科学的逻辑性、体系性和可验证性的基本要素,为经济法学的科学化提供了体系化的可能路径。根据法教义学"价值-规范-事实"的研究框架,在价值层面,经济法的社会功能是一种社会对国家经济治理权的想象和期待,旨在以正当、合理的经济介入方式维持和恢复经济系统的良序运行,经济介入的积极形式是培育市场功能条件,消极形式是对经济系统自主运行失序状态的纠正。在规范层面,经济法律规范体系可分解为四组经济法教义学的"理想类型",从而构建起由社会功能、公正优先和法律义务三个要素组成的法律命题体系。在事实层面,经济法应实现立法的体系化与司法的操作化,达成法教义与法治实践的良性互动。     

追诉期限终点的法教义学解释

关于追诉期限的终点问题,目前刑法学界有立案时说起诉时说审判时说和结果时说,结果时说具有合理性。从文理解释的角度,追诉应当被解释为追究刑事责任,而追诉期限应当终止于追诉过程的终点而不是起点或者是中间。结果时说反映了追诉权本身正常运行的要求,结果时说的正当性可以从追诉时效的本质和根据的角度得到阐明,宽严相济的刑事政策和疑问时有利于被告人的原则也是结果时说的重要支撑。从体系解释的角度,对《刑法》第88条第1款的反向解释是结果时说的立论前提,对《刑事诉讼法》第16条的解释是结果时说的规范确认。对《刑法》第88条第1款的反向解释确定了追诉期限终点的时间区间——审判时,而对《刑事诉讼法》第16条第(二)项的系统解释则确定了追诉时效终点的时间点——审判终结时。《刑事诉讼法》第16条规定的终止审理是指人民法院尚未终结的一审或二审,而宣告无罪则应当是指已经审理终结但尚未判决的一审或者二审。既然二审终结前法院仍然可以因超过追诉期限而判决被告人无罪,这就意味着二审终结前追诉时效继续进行,没有终止,因此二审终结时才是追诉期限在逻辑上的最终截止点。     

辩护律师保密权的法教义学分析

运用霍菲尔德权利分析框架对辩护律师保密权进行分析,保密权的性质为豁免权,而非特权,保密权与保密义务之间并非简单的平行共生关系,而是先后派生关系。委托人向律师主张保密请求权,律师承担保密义务,先形成“委托人—律师”法律关系,后派生“律师—国家机关”法律关系。国家机关开展调查取证无权力改变律师对委托人的保密义务,律师拥有举报作证豁免权,即保密权。真正决定案情信息是否保密的权利主体是委托人,而非辩护律师。保密权的理论溯源是刑事诉讼中的委托人拥有不被强迫自证其罪、获得律师帮助以及一般人格权之保护等宪法性权利。在对保密权的性质和理论溯源作出教义化处理后,应回归刑事诉讼法的条文语境,对保密权的适用前提、构成要件以及例外情形等进行教义化的语词解释和体系构建,就发现的问题,如律师保密与犯罪嫌疑人应如实回答条款的冲突、律师泄密与刑法追责、非法证据排除规则缺失等提出完善建议。     

法教义学对刑法发展的意义

<正>那些将法教义学和法的发展相提并论的人,他们明显对教义学从正面作了初步的理解。而且他们也认识到,他们相信法教义学影响了法的发展——这当然也是从积极的方面认真思考的结果了。但事实上,它们之间并非如人们想象的那样。一、作为对现实世界思考的法教义学     

从结构与管理观点看法教义学的未来——通过实用教义学的AI化开拓理论教义学的新境界

不同于英美法系法教义学的事后—个案研究本质,大陆法系的事前—体系研究固有高度可预测性的维稳功能,但不仅在满足个案特殊情况期待的公平上较为不足,更因法律人投入资源之巨,使得原可保留做理论研究的人力受到挤压,以致形成长期失衡难以逆转的结构。对于没有法学传统,其法治的建构只能高度依赖系统性法制继受的国家,包括中国,其整体教义学研究的投入和产出可说同样偏弱,根本还谈不到实用与理论间的失衡。因此生成式人工智能的新发展,尤其源于其与法教义学近似的学习、生成方式,而有快速消化海量数据的能力,果能做好阶段性规划,包括法律教育与司法体制的重新部署,应可根本翻转大陆法系国家法教义学的失衡结构,或彻底改善其先天不足的处境,大陆法系背后的法治国理念,既都高度倚赖法教义学的支撑,国家应可适度扮演规划监督者的角色。     

刑法教义学的立场和方法

刑法教义学是刑法科学的核心部分。只有将"刑法的任务是维护法规范的效力"作为刑法教义学的基本立场,才能合理地解释刑法的有关规定,才能使刑法教义学的解释结论更好地适应社会的发展;一种规范论的刑法教义学,要重视解释者个人的先见,更要重视解释者群体的经验,要让解释结论符合实践理性的要求,使解释结论建立在不可辩驳的法律基础之上。