风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择

风险社会的到来,意味着国家在风险控制中由消极角色转变为积极角色,而最终成就了一种以社会安全为重心的风险刑法。风险刑法有其不法与归责基础,这体现为罪责概念功能化、归责需要决定不法内涵和法益概念的扩张化三个维度。而要建构中国的风险刑法,则需要把风险刑法作为正统刑法的例外,并重视抽象危险犯与公害犯罪、刑事连带责任与共同过失犯罪、监督过失与责任事故犯罪、过失危险犯与常发型过失犯罪等在控制风险中的规范意义。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

法益的无限性与有限性——以计算机诈骗行为的分析为例

法益在前实定法和实定法范畴内具有不同的意涵,前实定法范畴的先法性法益属于事实性法益概念,实定法范畴的宪法性法益和后刑法法益属于规范性法益概念.事实性法益相对于规范性法益是无限的,规范性法益内部的宪法性法益相对于后刑法法益具有无限性.罪刑法定是后刑法法益有限性的界分点,字面含义是后刑法法益指导对行为构成解释的最大边界.宪法性法益定义犯罪的立法概念,后刑法法益只能定义犯罪的司法概念；计算机诈骗行为在中国刑法中不能用具有有限性但边界模糊的后刑法法益作指导进行盗窃罪的扩张解释,应该以具有无限性的宪法性法益为指导新立罪刑规范.     

论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思

我国刑法犯罪构成要件与行政违法行为构成要件之间存在着大量类型上的重合,刑事不法与行政不法之间的界限十分模糊。实体法上的界限混淆,导致实践中以行政罚代替刑罚的现象频繁发生,刑法上大量的行政犯罪规定在司法实践中无法得到有效适用。以德国法为对照,对行政不法与刑事不法之间的区别进行比较法学上的考察,并在此基础上探讨如何根据法益的类型与法益侵犯的方式等设置行政不法与刑事不法构成要件,以明确行政不法与刑事不法之间的界限。     

浅议刑法的明确性

选择从语言哲学入手,试图重新解构具体案件事实同规范文本之间理论连结的逻辑框架,力求较为深入且细致地剖析并论证出,刑法明确性原则在此架构内,如何往返作用于刑法教义学理论与司法实践活动之间。同时,以犯罪论体系关于不法与罪责、构成要件性错误、禁止性错误等理论分析为论证媒介,结合法益概念、刑事政策等为理论背景,以期探讨刑法明确性所具有的多维度、多层次范式下,其统领并衔接刑法学各个相关理论的学术指导性意义。     

中国经济刑法法益:认知、反思与建构

当前基于秩序、利益、自由等表述的经济刑法法益学说在认知进路上存在问题,无法形成本体和功能自洽的法益观。应当承认集体法益的独立性,立足法益二元论对经济刑法法益进行本体重塑与功能展开。它勾连宪法,是保障在经济领域中实现个人自由的外部条件的统一体,也是经济秩序市场经济规范保护的客体。法益不是刑法独有的保护目标,仅根据法益标准难以有效区分刑事不法与行政不法。经济刑法的犯罪化应坚持保护适格的集体法益,同时更加注重合比例原则和明确性原则的补充与限制。经本体重塑的经济刑法法益兼具体系超越与体系内在功能,有助于在反思当下中国经济刑法立法与司法的基础上,重构经济刑法的立法理念与犯罪化标准,厘清经济犯罪的类型与解释原理。     

类型化视野下海峡两岸刑事立法比较与借鉴

类型是介于抽象概念与具体事实之间的桥梁。犯罪构成要件即不法类型。立法者通过价值设定、法益评价辅以技术考量,使类型观不同程度地融入海峡两岸的刑事立法,通过刑法分则中的罪名设置、要素关联、类型谱系,最终形成类型体系。但"类型化"作为一种新型思维方式,并未引起大陆刑法学界的应有关注。从立法技术、罪名设置、类型谱系方面对两岸刑事立法进行比较研究,可为完善中国大陆刑法体系提供正当进路。     

非法获取计算机信息系统数据罪的限缩适用——兼论数据犯罪的法益侵害

数据蕴含的巨大价值引发了非法获取数据犯罪的刑法适用问题。本质上,该问题是非法获取计算机信息系统数据罪不法争议的外在表现与必然结果,解决的根源在于梳理获取数据的行为对象与样态,进一步解释数据安全法益的内涵。理论界对数据技术属性提供刑法保护以及法益独立化保护的主张,体现了刑法技术化倾向,与法益证成标准及法益理论初衷相悖。妥当的解释路径应当是将数据犯罪的刑法性法益定义为个人法益、公共法益或者国家法益的传统法益,行政法层面数据安全管理秩序法益只能作为先法性法益影响数据犯罪的量刑,以调和刑法保障性与谦抑性之间的紧张关系。基于此,非法获取计算机信息系统数据罪的适用方案应当是坚持本罪“法益保护传统化”的限缩适用以及“具体危险犯”的妥当适用标准。     

论刑法中重复评价的本质及其禁止

犯罪行为的本质是客观上侵犯了刑法所保护的法益,主观上反映出行为人反规范的人格态度。所谓重复评价,表面上是在定罪量刑时对存在论上的同一犯罪行为进行了重复使用,但本质上是对其所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量,结果导致重复处罚。禁止重复评价的本质则相应表现为禁止对反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一犯罪行为进行重复使用。     

论犯罪故意在三阶层体系中的地位

在引入三阶层体系的背景之下,学界对我国《刑法》第14条中犯罪故意的体系性地位产生了诸多争议。在犯罪论体系的发展过程中,随着不法的主观化和罪责的客观化、规范化,心理性故意确立了作为主观构成要件的地位,而罪责故意与违法性认识(不法意识)则留在罪责层面,成为罪责的核心要素。无论是以不法论的基础还是从我国实定法的角度来看,心理性故意均应归属于构成要件而非罪责;在承认故意的双重地位的前提下,对容许性构成要件错误采取"法律效果转用的罪责理论"是迄今为止最为妥当的见解;关于故意与违法性认识(不法意识)的关系,我国《刑法》采取的是罪责理论而非故意理论。在三阶层体系之下,我国《刑法》第14条的犯罪故意应当区分心理性故意、罪责故意与违法性认识(不法意识),其中,心理性故意应当归属于构成要件,而罪责故意与违法性认识(不法意识)则归属于罪责。     

德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势

德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几条基本经验:第一,只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二,强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋;同时,行为无价值也完全可以和法益保护立场相一致。第三,结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。     

法益论的现代困境及其宪法化改造

法益论面临现代困境的根本原因在于不重视法益论的宪法根据。法益论的功能不仅在于回答什么是刑法保护的法益,更在于回答什么不是刑法保护的法益。这说明不能仅从本体论视角建构先法性法益,而是更加需要重视法益论的宪法根据,明晰法益论与宪法中关于公民基本权利关联的法理,从规范论视角建构与宪法融通的法益概念,使其在避免刑法从法益侵害向法益侵害危险退让、以价值理性取代目的理性、从“法治国家的基本权利保障”过渡到“社会国家的社会秩序形塑”上发挥重要作用。现代刑法强调犯罪设定或犯罪认定以保护法益为实质根据,这需要把刑法所保护的法益与宪法中关于公民基本权利的规定关联起来,重视合宪性解释的实践。刑法不可以把属于公民基本权利的行为规定或解释为犯罪,这种合宪性解释是体系解释的应有之义。     

规范保护目的:概念解构与具体适用

目的解释在刑法适用过程中发挥着重要作用。区分规范保护目的与规范保护对象(法益)有利于目的解释的正确适用。基于法益的解释方法只能根据保护法益的重要性初步划定刑事处罚范围,它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条所防范的类型;基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为基础,能够弥补上述缺陷。法益和规范保护目的在本体和功能上都有所区别,后者的明确化有利于确定法益保护的必要性、范围和程度。规范保护目的之"规范"在性质上属于行为规范,其又包括决定规范和评价规范。规范保护目的可以通过教义学方法与基础科学方法予以探明。在构成要件解释中,规范保护目的对归责限制的妥当性与不法的精确阐释具有重要意义。     

论网络时代刑法解释的限度

网络时代我国刑法解释的理论与实践呈明显的扩张化趋势,这一趋势以解决社会中出现的问题为导向,不断地突破罪刑法定原则。划定刑法解释的内部限度应该在坚持"法条用语的可能含义"、"一般人的预测可能性"这两条一般标准的前提下,先根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向,再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度。划定刑法解释的外部限度应该立足于现实主义的网络治理模式,探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界:刑法不应该沦为保护网络准则的工具;刑法应该为P2P网贷等互联网金融的发展留有出路;通过技术代码能够保护的法益不应求助于刑法。     

论刑罚本位立场之倡导

刑法体系的构建应当有逻辑本位。刑法的历史是刑罚的历史,刑法的产生基于刑罚权．刑法与其他部门法的本质区别就是刑罚。所以,刑法的本位应当是刑罚。在刑法的体系构建中抛弃刑罚要素会导致刑法边界的模糊和混乱。刑法体系的构建应当以刑罚观为价值指引,以刑罚概念为逻辑起点,用刑罚来约束和解释犯罪内涵,反对有罪无刑。刑法的扩张必须基于刑罚的必要扩张。只有坚持刑罚本位,才能塑造刑法的独特品格。     

论罪责刑关系作为刑法解释对象

刑法解释对象虽可能依附于概念厘定,但却是一个独立的议题,现有的刑法解释对象理论大抵可归结为一元论、二元论.刑法规范或刑法规定等一元说混同了刑法渊源,且有语义重复和循环论证之嫌,与刑法解释目标相脱离,与方法论的解释立场不合.刑法规范与案件事实所组成的二元论深受哲学诠释学的影响,但从刑法解释主体、刑法适用与刑法解释的差异、规范阐明和事实认定的不同和刑事诉讼认知规律看,案件事实认定作为独立的刑事司法活动,应不属于刑法解释的对象范围.而刑法学研究对象、从罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的要求、刑法分则解释的原理、体系性的思考方法、目的与手段的合一性看,刑法解释对象宜为罪责刑关系,而刑法解释目标是罪责刑均衡.在规范刑法学看来,以刑法学体系为依托的刑法解释范式充满了体系性的自洽和公正价值的关切.     

刑法教义学视野下法益原则的畛域

法益原则有批判立法的功能,也有指导构成要件解释的功能。在刑法教义学领域,法益原则不能推导出抽象危险为抽象危险犯的构成要件要素,因为法益原则缺乏构成要件要素的体系性定位,也不能依据不成文构成要素理论提供支撑,更不能基于个案正义破坏法的安定性。在违法判断阶段,法益原则缺乏成为违法阻却事由的体系定位,且不能借助法益原则扩张超法规的违法阻却事由的范围。因此,刑法教义学领域中的法益原则应当以方法论上的法益概念为基础,通过对具体案件的构成要件要素进行合目的性的解释,以实现指导构成要件解释的功能。具体到抽象危险犯中,法益原则可以通过对不同侵害法益类型的厘定和识别,实现对抽象危险犯的既有构成要件要素进行合目的性的解释的机能。     

刑法中的类型思维之提倡

类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式,具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上,类型化应是我国将来的刑事立法发展方向;在刑法适用中,合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域,标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式,意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新,并带来了对禁止类推解释原则的深思。     

澳门刑法典之犯罪评价体系

犯罪评价体系作为法官的思维工具,既应符合理论逻辑,又须与刑法典一致.就澳门刑法典而言,应注意主观解释与客观解释的差异.其体系为:行为—不法—罪过.行为是构成要件前的独立阶层,而非构成要件要素;构成要件合致性与违法性合并为不法阶层,更适合澳门刑法立法现状;在罪过(罪责)阶层,可归责性(责任能力)是责任基础,修改归责制度时应注意与原立法协调.澳门刑法典一些用语并不科学,在分析犯罪评价体系时应加以甄别.     

论原因自由行为概念之除去——对责任主义的一种尝试性审视

责任的本质在于非难可能性,是就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。一方面,应是对行为人符合构成要件行为本身的非难（法益保护的手段）。因为在一般意义上,违法行为后的逻辑后果便是结果的无价值;另一方面,是对行为人造成的符合构成要件结果的非难（法益保护的根本目的）。因为行为人对由于其不法定向行为意思致使法益侵害或威胁这样一种结果的无价值。即＂责任与行为同在＂原则中的责任应当是对法益侵害的结果或威胁这一整体法律后果（当然包括行为）的非难,而非仅仅局限于对行为人实施构成要件所要求的定型行为的非难。在刑法理论通说已经将责任与行为同在中的＂行为＂限定为＂实行行为＂的情况下,通过对责任主义本质的另一种不太谦虚的尝试性重新审视,以行为人主观面的不法定向作用来决定行为的不法色彩,并在法益保护的结果无价值立场下,对不法定向行为（原因自由行为）进行归责判断,从而除去原因自由行为之概念。