裁量基准效力研究

近年来,裁量基准是中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题,新兴行政任务的要求促使行政实务必须发展新的行政行为和组织形式来应对,裁量基准由此产生。裁量基准效力的理论依据是行政自我拘束和信赖利益保护原则,效力性质体现在其效力的相对性上;裁量基准除了对行政相对人的外部效力外,还对司法存在拘束力。在一般情况下,法院应当出于对专门行政知识、长久行政惯例和政策的尊重,或者出于对保障私人平等权利等法律原则的考虑,认可裁量基准作为裁判依据的效力。     

行政执法裁量基准的适用效力

裁量基准对于下级行政机关及其公务员具有相当的内部拘束力。而基于行政自我拘束说与信赖保护说,作为规范具体化的裁量基准具有一定的外部效力,对行政相对人与法院有一定拘束力。     

行政裁量基准的设定与适用

行政裁量基准是指行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。从平等原则出发,应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。裁量基准相对于立法而言是裁量权的一般行使,相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法,但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具有事实上的拘束力。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中,行政机关应当适用裁量基准作出决定;在非典型案件中,行政机关可以不适用裁量基准,但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时,法院要进行两阶段审查,先审查裁量基准自身有无合法性,再审查在适用裁量基准上有无合法性。     

行政裁量基准的理论悖论及其消解

行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应,也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要,体现出规则之治意识的觉醒,理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧,应当承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则,裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象,有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究,能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。     

论作为行政法之法源的行政惯例

基于区分法的要素与法的渊源的立场,行政惯例应当定位为一种行政法的法源,其作为法源的效力主要是通过行政自我拘束、信赖保护等法律原则得以体现出来。作为行政法之法源的行政惯例,其形成和有效适用需要具备特定的条件,否则就不能成为具有效力的法源,且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。     

在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位

在认识软法的效力和功能时,不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为"法"除了具有"软约束力"之外,也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥"硬"的作用。就裁量基准的效力而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生,并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。同时,裁量基准作为软法的范畴,不能直接为法院所适用,但是借助于立法授权旨意要求的说明理由制度以及裁量基准自身体现出来的法律原则的适用效力等硬法保障机制,也可以获得一种间接的司法适用,从而产生对外的法律效力。     

裁量基准的正当性问题研究

现代法治背景下,伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准.日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。考察裁量基准的正当性基础。除了其本身具有限定裁量范围、防止"同案异判"而有损个案正义的内在功能之外,直接源于西方限制性授权理论的发展。裁量基准作为一种解释性行政规则,对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力,并具有一定的外部效力,可作为行政执法的依据。但只要说明正当的理由,仍可以逸脱裁量基准的边界,以实现个案正义。为保证裁量基准的正当性,在制度上应引入比例原则,完善行政参与和公开公布机制。     

“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准

"烟民被拘案"为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。裁量基准的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义,其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为了实现这些基本功能,应当倡导一种理性的裁量基准运作模式,通过主体间权限分工、智识资源整合、程序制度设计等方式提升基准对裁量滥用的遏制作用。     

行政信赖保护原则中信赖保护的实觋

行政法上的信赖保护原则是平衡公共权力和私人权利的重要原则,是形式意义的行政法治走向实质意义的行政法治的必然要求。信赖保护原则对于维护行政相对人的合法权益,对于拘束国家行政机关,对于稳定行政法律关系,对于建立诚信政府都具有积极作用。因此,研究行政信赖保护原则,对于构建我国的和谐社会,实现依法治国的目标具有非凡的意义。     

作为行政自制规范的裁量基准及其效力界定

考察我国各地推行裁量基准的实践经验,裁量基准在性质上兼具"行政自制"和"规则之治"的双重性格,应当定位为一种裁量性的行政自制规范,或者说是一种自制型的裁量行政规范。然而,裁量基准作为一种"规则化"的"行政自我规制",亦有其难以克服的局限性。因此,必须诉诸一种正当化的制度安排,通过对裁量基准效力的合理界定来保障其存在的正当性,从而发挥其内在的制度价值和功能。     

谈现代科技的发展与宪法(学)的关系

现代科技发展十分迅猛,对宪法和宪法学都带来了深刻的影响。文章两位作者就现代科技发展对宪法(学)发展的贡献,现代科技发展对宪法(学)的冲击和挑战,特别是器官移植与生命权、克隆人与宪法价值、基因检测与公民的平等权、信息传播与公民的隐私权、因特网技术与宪政体制和基本权利等问题展开了讨论。宪法(学)也不是消极地应对科技的发展,而是积极地回应,一方面给现代科技的发展提供支持,另一方面也为限制现代科技发展的负面效应提出有效的对策。现代科技的发展应该回归到宪法的价值体制之内。     

未成年学生的人身伤害与学校的法律责任

未成年学生发生人身伤害的情况时有发生。有的发生在校内,有的发生有上学或放学的路上;有的发生在课上,也有的发生在课间;有的是由于嬉戏所致,有的是学校管理疏漏引发。总之致伤的原因和情况多种多样。由此所引发的未成年学生诉学校损害赔偿的案件也逐年增加。对学校应否承担损害赔偿责任,人们争议颇多。...     

“一带一路”建设与公司准据法的确定

公司准据法确定的根本思路在于,将公司内部事务主义作为其基本规范立场以实现公司自治和投资自由化,通过非结论式正面清单合理界定内部事务主义的规范范围,同时在特定的条件下保留对内部事务主义的规范例外,形成对公司自治的限制和维护投资安全和利益。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相关规定的设计和表达未能完整体现这一思路,当文本表现出规范立场的摇摆不定和规范范围的模糊不清时,司法实践呈现出的就是裁判的乱象丛生。这也难以为"一带一路"建设提供公正高效权威的法律保障。解决上述问题的具体路径是,提炼公司准据法规范范围中所列举事项的内在关联性和分类标准,将现有的客观标准主观化,合理设定公司准据法的规范范围;在坚持将内部事务主义作为公司准据法确定的基本规范立场的同时,为防止法律的滥用和应对虚假外国公司,应明确针对内部事务主义的适用作出旨在保护第三方利益或者社会公共利益的限制性规定。     

庭审方式改革与控辩审之角色定位

刑事审判的效率与公正虽取决于多种因素,但是与刑事庭审的方式确有着密切的关系。在庭审过程中法官调查证据、适用法律的形式、途径以及控、辩、审三方的地位及相互关系对事实的认定、证据的取舍、法律的适用的都会产生直接的影响。我国原有法官唱主角的庭审方式已经不再适应现代刑事司法的要求,庭审方式的改革和完善已成为刑事司法改革的重点内容之一。改革的目标就是厘清控、辩、审三方职能和关系,正确界定法官的地位和作用,确保刑事审判中的控诉、辩护和审判职能应分别由三方各自独立而互不依附的诉讼主体承担,三方的诉讼行为也不得与其诉讼职能相违背,与他们进行或参与审判活动的具体目标应该保持一致。     

侦诉协作机制的价值分析与制度构建

建立侦诉协作机制,增强侦诉合力,形成"大控方"的追诉格局,对于保证刑事诉讼活动的顺利进行,具有重大的价值和意义。目前,司法实务部门对侦诉协作机制所进行的积极探索,为该机制的立法构建提供了有益的实践经验。在《刑事诉讼法》再修改时应当通过程序设计对侦诉协作机制作出明确规定,并完善相应的配套制度,推动该机制良好地运行。     

债权人与继承人利益的协调与平衡

我国《继承法》偏重于保护继承人的利益,忽视了对于遗产债权人利益的保护。建议在编纂民法典时,坚持继承人利益与债权人利益并重和同等保护的理念,明确规定先清偿债务后分割遗产原则,建立相应的遗产管理制度、遗产清册制度和遗产债权公告制度,采取有条件的限定继承制度,规定共同继承人对于遗产债务的连带责任。     

略论刑期起止日期确定的原则和方法

在司法实践中,对于不同刑种的不同刑期,怎样确定刑期的开始之日,如何折抵刑期等问题,见仁见智、莫衷一是。为此,谈点个人看法,以抛砖引玉。 一、执行之日应为生效之日 根据我国刑法第41条、第44条、47条的规定,...     

论检察一体化与检察官独立的冲突与协调

中国检察机关具有“双重性质”。在职能任务方面,它是司法机关;但在组织建构方面,它却类似于行政机关。因此,讨论检察一体化与检察官独立问题,必须考虑到上述“双重性质”。目前,我国检察一体化机制还不完善,这往往导致检察指令权运作不规范。为了保障检察官秉公办案、严格执法,我国应借鉴国际社会经验,立足于中国法治建设的全局,规范检察指令权的行使。     

论死刑核准权的收回与死刑复核程序的完善

少杀、慎杀是严格限制死刑适用的重要刑事政策。因特定时期的需要而将部分死刑案件的核准权长期、大范围下放,带来诸如死刑适用的标准不统一,二审程序与死刑复核程序“合二为一”,违反法律适用和法制统一原则,不符合尊重和保障人权原则等严重弊端,应当采取果断措施,将死刑核准权收回。设立最高人民法院分院是将死刑核准权收回最高人民法院的最佳方案。并结合司法实践,就应否坚持全面复核、全案复核、规定死刑复核案件审理期限、实行开庭审理、死刑案件实行三审终审制等如何完善死刑复核程序问题进行了探讨。