我国冲突法立法应拓展意思自治原则的适用范围

从冲突法的价值取向上分析,以往我国学界对当事人意思自治原则根基的认识失之狭隘,往往仅笼统地论及该原则的正义性,而没有将之细分为“冲突正义”和“实体正义”加以考察,更没有明确涉猎“冲突效率”和“实体效率”之价值取向。正因为当事人意思自治原则将正义与效率融于一炉,故其在冲突法中的存在和发展较之其它冲突规范具有明显的“比较优势”。有鉴于此,在不损害国家利益和社会政策的前提下,我国冲突法立法应拓展当事人意思自治原则的适用范围,并将当事人默示同意选择法院地法的自治权利扩大至更为广泛的法律冲突领域。     

英国侵权冲突法规则的变革

将侵权行为地法和法院地法混为一体的侵权冲突法领域的“双管”规则 ,导致英国普通法中侵权冲突法规则不可避免地具有明显的封闭性、机械性、不确定性及结果的不公平性 ,从而使侵权冲突法丧失其应有价值。现代侵权事件的日趋复杂和各国对侵权冲突法规则的改革 ,终使英国侵权冲突法领域发生革命性变革 ,从而彻底改变了英国传统的关于侵权事件准据法选择规则 ,建立起普通法规则和成文法规则相并存、灵活性与可预见性、确定性相结合的开放的侵权事件准据法选择规则体系     

论合同冲突法中强制规则的适用

在合同冲突法领域,强制规则会对合同准据法的确定产生影响.一方面,一国法院应当适度有限地解释和适用本国强制规则;另一方面,为了案件的公正解决,从尊重他国重要政策出发,法院也应对外国强制规则予以适当关注.我国合同冲突法中的强制规则尚未形成清晰的机制,这不利于保护我国的重要政策和弱者利益.时值我国<涉外民事关系法律适用法>正在起草之际,欧盟较为成熟的合同冲突法强制规则理论与实践可以为我国提供借鉴.     

“最大空间吸引力原则”：整合多维正义的一种冲突法新说

本文拟创的冲突法"最大空间吸引力说"的要义是:法律选择实际上就是决定哪一个国家的民商事法律规范对跨国民商事关系最有"空间吸引力"的过程,而对"空间吸引力"大小的判断,应综合考虑以下两方面的因素:一是各国民商事法律规范本身对跨国民商事关系所具有的吸引力,而这种吸引力的大小又取决于体现在各国民商事法律规范中"国内实体正义"和"国际实体正义"之成分对比;二是各国与跨国民商事关系在空间上的实际联系程度,这与"冲突正义"的实现密切相关。可见,"最大空间吸引力说"可以整合和接近"国际实体正义"、"国内实体正义"及"冲突正义",是一种比较周全和合理的法律选择理论。我国冲突法可通过采取"以硬性推定为主,以灵活适用为辅"的法律选择机制全面引入"最大空间吸引力原则"。     

冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向

60年代之后 ,以“规则”为特点的传统冲突法 ,遭到美国现代冲突法学说的非难 ,认为其失之“机械”和“僵硬”。诚然 ,新兴的以“方法”为中心的现代美国冲突法学说有利于实现实体法上的政策和公平 ,但是 ,过犹不及 ,因过于富有“弹性” ,这些方法完全破坏了法律选择应有的稳定性、一致性和连续性。由此 ,推动了 80年代之后冲突规则的回归 ,即传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法的有机结合以及在现代灵活的法律选择方法的框架内发展定型化的冲突规则。这种发展趋势对我国国际私法的立法有着重要的启示意义     

当代美国冲突法理论

<正> 调整涉外民事法律关系,依据什么原则,适用哪国的法律,是任何国家在国际交往中都需要解决的法律问题,也是冲突法学者们探讨的主要课题。最近三十年,随着国际和国内形势的发展变化,美国的一些冲突法学者相继提出一些新的理论和原则。这些理论和原则不仅已经影响了美国法学会主编的《冲突法每二次重述》(以下简称《每二次重述》)和美国法院的司法判决,而且正在对外国,特别是欧洲国家的立法和司法发生着影响。今天,我国正     

从法律适用条款看冲突法对国际格式合同的规制

国际格式合同分为国际示范合同和国际附和合同。随着各国对外民商事交往的发展 ,国际格式合同使用得越来越频繁。尤其是世界贸易组织的建立 ,服务贸易的迅猛发展 ,更是为国际格式合同的使用搭建了广阔平台。分析国际格式合同的法律适用条款 ,旨在冲突法方面规制格式合同 ,保护当事人的合法权益     

当代物权冲突法之新发展

与传统物权冲突法相比,当代物权冲突法出现了一些新的发展,物之所在地法虽然在涉外物权法律适用规则中仍然居于主导地位,但涉外物权领域出现了一些新的法律适用规则。当代物权冲突法的这些新发展有着深刻的经济、社会与法律方面的原因,中国涉外物权法律适用规则应当结合当代物权冲突法的新发展作出相应的修改与完善。     

涉外知识产权担保的冲突法规则探析

由于知识产权的无形性和地域性的特点,使得涉外知识产权担保融资的法律冲突的产生难以避免。必须用适当的冲突法规则加以解决。在涉外知识产权担保融资领域主要的冲突法规则有担保人所在地法、知识产权保护地法以及混合法。三种冲突法规则对担保权的设立、第三人效力、优先顺序和强制执行有不同的影响,各有利弊。就我国而言,采用保护地法或以保护地法为主,兼采担保人所在地法或许是较好的选择。     

法律规避制度可否缺位于中国冲突法?——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析

在冲突法中,强制性规则适用制度与法律规避制度之间存在的是相配适的关系,而不是一些学者所主张的相互涵盖关系.就此,问题的关键在于,必须区分作为法律规避对象的“国内意义上的强制性规则”与强制性规则适用制度中的“国际意义上的强制性规则”.在厘清法律规避制度与强制性规则适用制度之间关系的基础上,对我国新《涉外民事关系法律适用法》的解释,无需师法有关西方国家,而是应在强制性规则适用制度之外,借助对公共秩序保留条款的解释,涵括法律规避制度,以共筑维护我国公共秩序的法律冲突之制度“长城”.     

对我国离婚登记制度的反思与完善

登记离婚制度张扬了当事人的意思自治,自己决定权等私法自治理念。从过去的单位管制到现在的自己责任,但是这个制度过于原则化,缺乏可操作性,容易产生虚假离婚、草率离婚的现象,所以在这个制度建设中有其不足,应提出完善的建议。     

论自由裁量主义在冲突法中的渗透

传统冲突法多边主义方法的实质,是通过不同的连结点将各类国际民商事法律关系场所化或分配到特定的国家或地区中,最后适用该特定国家或地区的法律规定.这种方法忽视了法官自由裁量权的作用,遭到以美国为首的冲突法学者的尖锐批判.受此影响,各国在冲突法的立法中都赋予了法官一定限度的自由裁量权.自由裁量主义在冲突法中的渗透,成为冲突法立法发展的必然趋势.其渗透的主要方式是采用最密切联系原则,渗透的主要领域是合同和侵权.我们必须正确面对自由裁量主义在冲突法中渗透的现实,在冲突法的立法中适当赋予法官自由裁量权,以应对复杂多变的国际民商事关系.     

国际合同"契约自由"的冲突法规制 --国际合同的自体法

肇始于16世纪的"意思自治"理论,标志着合同准据法理论发展的里程碑,即客观论向主观论的发展,特别是以意思自治为主、辅之以最密切联系原则的合同自体法理论的提出,更是将合同准据法理论推向一个前所未有的高度,它一改过去合同法律适用的机械性做法,强调尊重当事人自主意识,并将契约当做一个整体来看待,体现了国际私法合同法律适用的潮流和趋势.     

中国内地与澳门合同法律适用制度之比较分析

内地与澳门的合同法律适用法都采用了当事人意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则,但两法域在选法方法、时间、所受到的限制、适用范围以及在缺乏当事人合意选法情况下的准据法的确定等诸多问题上的具体规定却相差甚远,从而不可避免地会导致两法域的合同法律适用制度之间的冲突。本文对内地与澳门合同法律适用制度的互异与冲突予以了剖析,并探讨了解决两法域合同法律适用法之冲突的途径与方式     

论冲突法的部门法归属

随着《涉外民事关系法律适用法（草案）》在2010底将被审议通过，中国特色社会主义法律体系基本形戍。目前国内学者对于冲突法的部门法归属并没有达成一致的意见，既有观点存在理论上的不足。冲突法在我国法律体系中应有一席之地并单列成一部门法——涉外私法。     

论冲突法的部门法归属

随着<涉外民事关系法律适用法(草案)>在2010底将被审议通过,中国特色社会主义法律体系基本形成.目前国内学者对于冲突法的部门法归属并没有达成一致的意见,既有观点存在理论上的不足.冲突法在我国法律体系中应有一席之地并单列成一部门法--涉外私法.     

美国冲突法革命的衰落与回归

美国学界开始对冲突法失去兴趣，至少是在引发冲突法革命的核心议题方面，尤其是对侵权与合同领域的方法失去兴趣。相反，新的兴趣源自冲突法的边缘：特别的政治性问题和跨学科性。其一，以同性婚姻为例探讨冲突法中政策与讨论的密不可分的联系。其二，跨学科性体现为多学科对冲突法学的兴趣，特别是法经济学、政治学、社会学、人类学有关法律多元的思想。如果要在这个学科取得进步、包括要开始一个新的冲突法重述的话，我们就应该欢迎这些发展，因为回归政策的和多学科的理论是必要的。     

法律工具主义对美国冲突法的影响及其启示

作为惟一美国本土的法学理论,法律工具主义植根于美国的司法实践。在法律工具主义传统下,法院利用个案诉讼的机会,建立一般性规范以引导社会的发展。在冲突法领域,对比分析美国两次冲突法重述所反映的社会背景,不难发现,与法律工具主义脱节或契合,直接决定着两次冲突法重述不同的命运。我国冲突法的发展不能仅停留在舶来外国理论或制度层面,应借鉴美国法律工具主义的方法,在司法实践中摈弃法律选择中的教条主义,寻找科学的弹性方法,推动我国冲突法向健康、理性方向发展。     

涉外侵权法律适用中的意思自治原则——以经济分析为视角

考察主要国家的冲突法立法可以发现,意思自治原则的引入为侵权法律选择注入了新的活力,但其在侵权法律适用上的地位只能是补充性的,在适用方式上存在着有限意思自治和无限意思自治两种模式.意思自治原则呈现出的这些特点,都可以从经济分析角度找到立法上的缘由.