惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构：契约自由与契约正义的平衡视角

从两大法系演化趋势看，惩罚性违约金不予酌减是一般原则，酌减仅是例外规则。原则不酌减体现了契约自由，而例外酌减贯彻了契约正义。《民法典》第585条第2款规定的违约金酌减规则系效力性规范，与之相抵触的法律行为无效，但该条款未甄别惩罚性违约金与补偿性违约金。若缔约各方未事先明确违约金性质，且裁判者在穷尽多种解释方法后仍无法精准甄别，系争违约金应被推定为惩罚性违约金。仅当惩罚性违约金严重畸高时，裁判者始有权应债务人之请求启动酌减程序。主合同标的额20%或违约损失30%都不宜作为判定惩罚性违约金严重畸高的标准。为实现个案公正，建议在斟酌各种例外酌减因素的基础上，用动态的个案自由裁量模式取代僵硬的一刀切模式。     

违约金功能定位的反思

基于对违约金约定数额过高会导致债权人不当得利之担心,违约金被解释为赔偿性,并允许债务人申请酌减。这样的解释并无逻辑与实质根据,赔偿性违约金并非恢复违约金约定实质自由的适合工具。从当事人意思自由出发,惩罚性违约金才是本来意义上的违约金,主要发挥履约担保的功能,是原给付义务,是主给付义务的从义务,而与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约金不同。因此,违约金的酌减规则不应仅考虑实际损害的大小,而应根据债权人的担保目的予以判断,由此形成当事人之间的实质平衡。     

违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论

惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型 ,并不局限于迟延履行场合。依合同自由原则 ,当事人可以明确约定惩罚性违约金。就违约金责任的成立 ,应当区分类型具体分析是否要求违约人具有过错 ,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性违约金数额的调整 ,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对于惩罚性违约金 ,所要规制的只是其不公平的约定。     

离婚协议违约金的理论澄清与司法认定

离婚协议违约金条款所具有的身份属性决定了《民法典》合同编第585条对其不具有完全的可适用性。离婚协议违约金虽然兼具惩罚性与赔偿性，但惩罚性更为突出。其所保护的利益并非仅为财产利益，更多的是离婚后和平、良好亲子关系的维系以及未成年子女的健康成长等非财产利益，故其赔偿性不仅指向财产损害，也指向精神损害。离婚协议违约金条款虽然存在效力瑕疵的可能性，但违约金过高本身不宜成为无效事由。由此导致的权利义务失衡，可通过司法酌减制度予以矫正。司法酌减的基准是守约方因离婚协议履行所获得的所有正当利益而非违约损失。离婚协议违约金的酌减程度应依动态系统论，在综合考量违约行为对离婚后秩序的破坏程度、当事人的过错程度，以及债务人的认知或经济承受能力等诸项因素的基础上，基于公平和诚信原则予以确定。     

违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心

违约金在历史上仅作为债务履行的担保工具而存在。为促使债务人履行债务,当事人往往约定较高数额的违约金,以形成一种履行上的压力。此类违约金的目的在于担保履行,而非解决损害赔偿,是固有意义的违约金。同时,此类违约金也并非当然具有惩罚违约行为之目的。而惩罚性违约金的效力在于,违约方除须支付违约金外,尚须继续履行债务或者负担损害赔偿债务。赔偿性违约金本不属于违约金之范畴,原系当事人在订立合同时对损害赔偿总额之预定。后世法律为简化损害赔偿程序、平衡当事人利益,将违约金推定为损害赔偿总额预定,遂产生赔偿性违约金。我国合同法第114条以规范赔偿性违约金为主,但亦不完全否定惩罚性违约金,其主要问题在于,违约金固有的担保功能丧失殆尽,而赔偿性违约金之简化损害赔偿的功能也没能充分发挥。应对合同法第114条在重新解释的基础上进行必要的改造,以明确违约金的功能定位,并改进其法律效力。     

论违约金过高的调整

违约金按性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金也叫做损失赔偿额的预定,是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计。惩罚性违约金即固有意义上的违约金,是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁。现实生活中经常发生合同违约金过高的纠纷。本文区分赔偿性违约金和惩罚性违约金两个角度,借鉴比较法上关于违约金过高的规定,结合我国的相关法律规定,阐释如何调整违约金过高的问题。     

违约金司法酌减的规范构成

私法自治要求尊重违约金约定的效力,违约金的预定特征又决定了债务人保护的必要性,因此,违约金司法酌减规则的价值基础在于平衡自治和公平。相应地,司法酌减规则属于强制性规范,适用于各类违约金,对失权约款和违约定金亦有类推可能。我国法上司法酌减之启动以债权人申请为必要,但释明规则的过分运用会冲击其处分主义立场。实际损失作为综合衡量的基础,应理解为违约造成的损失,包括预期利益,强调预期利益有助于重视当事人约定违约金的具体意图。考量合同履行情况和当事人过错程度,有益于对部分履行的酌减问题作一体规制,也便于处理故意违约与有过失等情况。公平原则和诚实信用原则可以促进司法酌减规则与其他规范群的沟通,兼顾个案中有评价意义的其他客观情事。直至法庭辩论终结前的相关因素均应纳入考量,当事人就酌减与否或酌减多少之主张所涉情事各自承担举证责任。     

违约金司法酌减的依据及其限度

与合同中的本给付义务不同,支付违约金的义务系因违反本给付义务所产生的次给付义务。出于对意思自治的尊重,裁判者在判断应否酌减违约金时,应首先区分本给付义务与次给付义务,避免干涉当事人经充分协商后所达成的有关本给付义务的约定。酌减违约金的最终目的在于贯彻公序良俗与诚实信用等原则,维护合同公正。在具体判断标准上,应对合同进行体系解释,充分考虑违约金约定与合同其他条款的关系,维护非违约方关于合同履行的全部合法利益,对超过本给付义务总额的违约金和不区分情形一揽子适用的违约金给予特别关注。私法并不当然排斥惩罚,在确定违约金应否酌减时,裁判者既应维护合同公正,也应重视违约金预防、惩罚违约行为及鼓励守约的社会功能。对于法律特别允许的惩罚性措施如定金约定等,原则上不应干涉或调整。     

违约金数额司法调整的适用问题

违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金,不同性质的违约金功能各异,适用的法律效果也不同。对违约金约定数额的调整,应以违约造成的实际损失为基础,遵循公平和诚信原则,一般应根据当事人申请进行,但是,在特殊情形下,法院亦可依职权主动调整。在调整规则上,还应适用可预见性、减轻损害、损益相抵等限制性规则,结合当事人过错程度、合同履行情况以及当事人实际履行能力等因素综合予以考量,从而做出符合公平正义的裁判。     

违约金性质浅析——兼论《合同法》第114条违约金的性质

对违约金性质的讨论应当区分两个层次,一是一般意义之违约金的性质问题,二是具体法律条文与合同条款中违约金的性质问题。一般意义之违约金性质属合同违约责任。划分惩罚性违约金和赔偿性违约金的标准应采损害预设标准。《合同法》第114条第2款违约金乃赔偿性违约金。应当遵从限制适用惩罚性违约金以实现公平的精神将第114条第3款违约金解释为赔偿性违约金。我国现行法律上仍有惩罚性违约金的存在空间。具体合同条款中违约金的性质应根据当事人的约定来判断;当事人对其性质约定不明的,应首先根据《合同法》第61条和125条来处理;仍无法确定其性质的,应解释为赔偿性违约金。     

惩罚性违约金的经济分析——兼评我国合同法违约金数量调整规则

阻止效率违约论、引诱对方违约论、增加社会成本论、排除外来竞争论以及不当得利论等反对惩罚性违约金的诸多理由并不成立,相反,惩罚性违约金具有担保合同履行、信号传递、为当事人提供有效率的保险、阻止和威慑无效率违约、鼓励执法、解决信息不对称问题等重要功能。因此,法院应该常规地执行惩罚性违约金,而不是根据违约人的请求武断地因其数量过高而予以调整,除非在缔约过程中存在欺诈、双方错误、胁迫,或是缔约后出现了情势变更。     

惩罚性违约金的经济分析

违约金是当事人对违约价格的约定,惩罚性违约金是当事人约定的数额超过事前对违约所致损失合理估计的违约金。惩罚性违约金有助于当事人作出效率的履行或违约决定,为当事人提供了效率投资激励,有利于当事人发出履行信息信号。最优罚金理论为效率约定和认识违约金提供了标准。对设置进入壁垒制造垄断的惩罚性违约金,应以反垄断法予以规制。平等自愿原则是合同法判定违约金是否效率的基本原则,所以惩罚性违约金的规制应以当事人平等自愿原则为依据。     

再论违约金的规制模式：异化与回归

我国民法上违约金规则系糅合了法国民法和德国民法关于违约金规则的立法范式,亦即对违约金的定义采德国模式,而违约金司法酌减规则的规制对象则与法国法相同。但经过司法实践的演化,违约金司法酌减规则业已异化为以补偿债权人为内核的数字型酌减模式,由此引致民法规范体系的不融贯、规则的适用无法实现其规范意涵的局面,严重影响了以交换正义为目的的合同法律制度价值的实现。因此,应当重新审视违约金作为合意产物的本质,让违约金的规制模式回归于合同效力控制规则的道路上,并根据合意特性的不同,从合意度和均衡度两个方面检视违约金的效力。值此情形,并不会因违约金的给付而给当事人带来风险。由此,注重违约金规制模式的本土化改造,以新的立法实践和司法实践回应当下的时代课题,方能推动具有鲜明中国特色、实践特色的民法理论体系的发展。     

定金责任的惩罚性及其合理控制

定金在我国交易实践中的重要性与其在理论上的受关注度不成比例。定金不是物上保证，也非独立的金钱担保，它和违约金均为债权的一般担保。定金责任作为违约责任方式的定位，为法律调控定金责任提供了逻辑前提。定金的固有功能决定了定金责任的惩罚性色彩通常比违约金责任更浓厚。我国《民法典》对定金责任的三种适用控制都存在问题：将定金合同定性为实践性合同缺乏理论依据，且实务上容易引发道德风险；合同标的额20%的上限有时使定金责任对违约补偿不足，有时又远高于违约损失；仅适用于导致合同目的不能实现的根本违约行为也与契约自由扞格，亦无法与定金的现代运用场景相匹配。定金与违约金功能的高度相似性决定了定金责任应类推适用违约金酌减规范。定金、违约金等违约赔偿约款确定的是第二次合同义务或转化义务，而非违约责任，通过惩罚性赔偿法定原则可限制其惩罚性，由此可统合各类违约赔偿约款的法律适用。     

《合同法》中违约金的性质与职能

违约金是合同当事人不履行合同债务时根据法律的规定和合同的约定向对方当事人支付一定数额的金钱。违约金是承担违约责任的一种重要民事责任形式,是合同守约方得以获得利益的一种重要补救措施。违约金的设立对于充分保障合同当事人的利益,保障合同的效力和履行。我国《合同法》第114条就违约金做了专门规定,本文结合该条对违约金性质做了探讨,并分析了违约金的主要职能。     

违约金调整的规则体系——以《合同编通则解释》第65条为切入点

违约金调整规则是违约责任中适用较为普遍的重要制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第65条专门规定了违约金的司法酌减规则,既保持了以往法律适用规则的连续性,又新增、细化了合同主体、交易类型等酌定因素,明确了恶意违约情形下一般不予调整违约金等规则。有关违约金司法酌增的问题则需要依据《民法典》第585条的规定,按照逆向思维的逻辑参照适用该司法解释第65条的规定,同时应遵循填平原则和意思自治原则,厘清违约金与违约损害赔偿之间的关系。在此基础上,也有必要协调不同违约形态下违约金调整规则与继续履行等违约责任承担方式之间的适用关系。     

《民法典》违约金规范的体系性发展

《:民法典》违约金制度的规范更新,既包括违约金规范本身的修订,也包括其与相关规范的体系互动。《民法典》第585条第2款后段表述的修订,还原了违约金司法酌减系于司法评价的技术特征,凸显了酌减规则的裁量特点,有助于发掘违约金的履约担保功能,兼容商事交易的效率要求。《民法典》第588条的反对解释决定了约定违约金原则上属于损害赔偿总额的预定,不足填补时债权人可另主张司法增额。合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系,合同解除与违约金责任的并行关系不限于违约解除场合。司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工,与显失公平撤销规则构成竞合关系;若非商事交易,事先排除酌减特约应属无效,但并非因违反强制规范而无效。     

论旅游合同惩罚性违约金的设定

当下立法在旅游者权利救济上存在不足。惩罚性违约金担保债务履行、降低交易成本、维护市场秩序的功能决定了旅游合同惩罚性违约金设定的必要性。惩罚性违约金的设定应限于特定情形，以旅游经营者主观上的故意和重大过失为必要条件，并与损害赔偿相脱离。在适用上应体现形式的纯粹性、内容的确定性、变更的限定性和与其他规则的协调性。     

合同违约金与损害赔偿金适用问题浅析

合同中约定了违约金的情况下,合同履行中一方违约的,另一方可以要求支付违约金,出现损失可以要求对方赔偿。合同法的司法解释二规定了违约金金额可以根据申请调整。那么对于违约金金额是否过高如何判定和举证,违约金和损害赔偿又能否并用。本文从两者的性质和关系加以分析论证。     

试论惩罚性违约金之合理性——兼析对《合同法》第114条的理解

惩罚性违约金具备适用的合理性,主要体现在约定违约金数额高于实际损失,与实际履行、损害赔偿等违约救济方式并存等情形。《合同法》第114条第2款、第3款规定致使违约金兼具赔偿性与补偿性的双重特征,但第2款实际上阻断了惩罚性的实现,因而惩罚性违约金的地位仍处于不确定状态。违约金应当以赔偿性为原则,同时兼顾"惩罚性"在特定情形下的应用,并有必要完善第114条的相关规定。