自然法:情人眼里出西施——评郑永流先生《自然法,一个绝代佳人?》一文

自然法理论与法律实证主义是两种不同的思维方式,其对抗场所主要是立法机关制定的法律。自然法理论作为一种思维方式不存在好不好的问题,而是立法环节的必要指导思想,但自然法理论所赖以判断的标准自然法,即所在社会价值观,必须符合所在社会现实情况,是一个"情人眼里出西施"的问题。     

民事欺诈与刑事诈骗的界分——以《刑事审判参考》第1372号指导案例为中心

民事欺诈与刑事诈骗的界分主要存在两种路径：其一,以非法占有目的为核心,实质限定诈骗罪的成立范围;其二,以民事救济可能性为标准,确定民事调整的有效范围。两种路径之间具有共通性,现有规定列举的具有非法占有目的的情形均指向被害人因受骗而失去民事救济可能性,民事救济可能性是串联与非法占有目的相关的各项要素的逻辑主线。对于非法占有目的应采取“阶层式”判断：首先,当行为人欠缺履行能力时,直接认定具有非法占有目的,构成刑事诈骗;其次,当行为人具有履行能力时,需要进一步判断履行意愿,若欠缺履行意愿,则具有非法占有目的,构成刑事诈骗,若具有履行意愿,即便因意志以外的原因造成财产损失,也仅构成民事欺诈。     

以“法律上利害关系”为入口的公益之诉——兼论法官在行政审判中的“合社会性”思维

不同的社会发展阶段,法院对于行政诉讼原告的包容性应该是不同的,而行政诉讼的特殊性决定了其不得不承担在两个占有社会资源并不等同的群体之间的利益调节的重任,所以,行政审判在解决社会纠纷时难以回避原告资格这一尴尬的难题。面对社会公共利益保护的迫切以及相关制度的匮乏,试图充分发挥解决纠纷功能的人民法院,只有在已有规则的基础上,正确认识＂法律上利害关系＂的内涵和外延,并在结合司法权和社会本体＂视域＂的前提下,铺展法官自由裁量权,提升司法行为的意义,设计出适合时代需要的行政公益诉讼制度。     

落实庭审实质化推进以审判为中心的诉讼制度改革——以修改后的《人民法院法庭规则》为中心

党的十八届四中全会明确提出了推进以审判为中心的诉讼制度改革要求,保障庭审在查明事实,认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用.新修订的《人民法院法庭规则》通过平等对待诉讼各方实现了控辩双方平等对抗;通过完善庭审公开让庭审活动剧场化、可视化;通过在刑事法庭配置同步视频作证室提高证人出庭率;通过刑事被告人着装的去“标签化”贯彻无罪推定的理念.《人民法院法庭规则》的修改以落实庭审实质化为抓手,积极回应“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的要求.     

以“两法”修改为契机强化法律监督

以“‘两法’修改与法律监督”为主题的第五届检察长论坛·海口会议28日在海南省海口市召开。最高人民检察院副检察长姜建初到会讲话强调：全国人大常委会本届立法规划中确定．对刑事诉讼法和民事诉讼法进行修改．这是国家法治生活中的大事，各级检察机关要以此为契机．不断强化法律监督职能．为建设法治社会作出更大贡献。海南省检察院检察长张德利出席会议并致辞。中国法学会刑事诉讼法学研究会会长卞建林教授作专题讲座。     

解决“疑难”案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释

疑难案件超出了法律规范的涵摄范围,对它的处理不仅需要法律发现、法律推理和法律解释,还需要一种"把法律作为修辞"的思维方式。法律修辞是在其他法律方法的基础上,依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。它突破了传统方法的单一性,通过修辞上的"谋篇布局"着眼于对各方当事人的说服。所以,法律修辞是运用法治意识形态所构建的法治思维和法治方式。在中国语境下,法律修辞对疑难案件的解决具有重要意义。     

中国国际私法的立法反思及其完善——以《涉外民事关系法律适用法》为中心

《涉外民事关系法律适用法》的诞生,标志着中国国际私法立法进入了一个新时代.从宏观上看,该法在相当程度上完成了中国国际私法立法的系统化和现代化,弥补了原有立法之不足;其立法定位准确,采用了大量选择性冲突规范,并明显地表现出在立法灵活性与确定性间谋求平衡的价值取向,具有相当的开放性、创新性以及国际化的视野.从微观上看,提升意思自治原则和最密切联系原则在立法中的地位,特别是对动产物权不加限制地适用意思自治原则,断然拒绝反致,大胆启用经常居所地法为基本的属人法连结点,充分利用有利原则,构成该法的基本特色.但该法的某些规定暴露出其粗糙、肤浅和缺乏可操作性的缺陷.为此,应该注重提高立法技术,增加立法的针对性、细腻性、公平性,为创造良好的涉外司法实践营造更有利的法律环境.     

解释论下的留置权成立要件——以《物权法》第231条为中心

本文通过对《物权法》第231条的解释,探讨了留置权的构成要件之一,即留置物与债权的关系。具体分析了＂债权人留置的动产,应该与债权属于同一法律关系＂中的＂同一法律关系＂是对牵连关系的一个进步,并且对其应该做限制解释,认为属于同一个法律关系,并具体分析了其几种情形。再次,对我国规定的民事留置权的例外商事留置权正当性进行分析,看出我们立法在不断地进步与完善,使《物权法》能够得到明确的适用。     

关于“新的证据”定位思考——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》

新的证据作为证据失权规则的例外情形，其范围包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据等八种情形，其外延不宜再扩展；新的证据有别于补充证据，其性质只能是举证时限制度的补缺，它的提出与被采纳，理应符合民事诉讼的诚实信用原则。新的证据的存在与适用，符合追求案件客观真实的理念，有利于实体公正的实现，但与此同时也加剧了程序的反复和启动，波及了程序的安定性，为此在现有的法律框架下形成了独特的审判效率化要求与诉讼程序、制度非效率化操作相脱离的二律悖反现象。两害相全取其轻，允许新的证据提出与适用，非民事诉讼之良态、常态。     

研究儿童法的最新力作——评《儿童权利的国际法律保护》一书

一儿童 ,代表着未来和希望。勿庸讳言 ,儿童是一个国家和民族最宝贵的财富。作为未成年人 ,由于他们的身体和心智尚未发育完全 ,一般缺乏自我保护的意识和能力 ,而且 ,他们的权利的实现大多依赖于家庭、学校、社会的作为或不作为。而父母、老师、监护人和社会其他各界均有自己的利益诉求 ,经常与儿童的利益发生冲突。于是 ,往往牺牲作为弱势群体的未成年人的利益来成全自己的利益 ,因而造成对未成年人权利的极大损害。不论在中国国内 ,还是在国际范围内 ,未成年人的生存与权利保护现状令人忧虑。众所周知的如儿童拐卖、虐待、雏妓、童子军、…     

契约理论的功能主义研究——以司法调解契约化为中心

契约是一种历史悠久广泛存在的可感知的社会现象。在传统民事法律上，契约是债的一种发生方式或者法律行为，是法律所规范的人的行为方式之一。而随着社会发展，契约法也逐渐产生变化，不再困顿于单一的私法领域，而是焕发出新的别样光彩。     

违反法定程序的诉讼法律后果——评《行政诉讼法修正案(草案)》的“违反法定程序”条款

行政程序具有保障当事人权利、约束行政权的运行、提高行政机关效率的多种功能。我国法定程序的范围应包括法律、法规、规章和具有外部效力的行政规范性文件规定的程序规则,在例外情况下还包括正当法律程序原则。在我国行政程序法典未制定之前,应修改《行政诉讼法》有关违反法定程序的诉讼法律后果的规定,根据程序违法的严重程度以及程序规则在行政行为中的地位与作用来重新设计梯度式的诉讼法律后果,建立系统的责任追究制度,从救济法的角度推进行政程序制度的完善,从而促进程序法治秩序的建立。     

“以审判为中心”背景下关于对物强制性侦查措施的规范化思考

在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下,应当通过对刑事诉讼中对物强制性侦查措施这一取证环节设计相应的司法审查程序、完善和规范执行程序、严格适用非法证据排除规则以及平等保护财产权,对侦查权进行合理的规制,并通过司法救济制度的不断完善和细化,落实宪法所要求的“人权保障”“公民的合法的私有财产不受侵犯”理念,并“追诉犯罪”之间实现有效的平衡。     

我国自力救济制度研究——以《大清民律草案》为例

自力救济作为公力救济之补充,在民事活动中广泛存在,在我国古代法中得到国家认可和广泛运用。无论对法律的体系结构还是司法实践,自力救济法律制度的建立都十分必要。而我国现行民事法律对自力救济的重视和保护有所欠缺,学界对此问题的探讨也多来自外国先进立法例,很少从中国法律史角度来看待此问题。《大清民律草案》中关于自力救济的法律规定内容完备,立法技术较高。本文试图从法律史的角度纵向比较分析,以期从《大清民律草案》中获取一些对此问题研究的启发。     

民事再审程序立法的完善——以《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》为中心的考察

《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》关于再审程序的修改,相对于我国再审程序运行,存在的各种复杂问题显得过于简单且针对性不强,其主要的表现是回应实践严重不足、功能定位模糊、忽视诉讼原理和规律以及重要制度缺失。修改再审程序的目标不应是单纯解决"申诉难"的问题,而应是在完善通常诉讼程序的基础上提高审判质量、加强审级制度内的救济功能、严格控制再审程序的启动。为此,我们应理性地对待再审程序中存在的主要问题,将其定位为特殊救济程序,并根据法治精神和程     

将“公益诉讼制度”写入《民事诉讼法》的若干基本问题的探讨

前言在社会关系日益复杂的当代,私人的利益与公共的利益往往混合于一体。要构建一个和谐的社会,既要为私人权利而斗争,亦需为公共权利而斗争。在上述社会背景之下,公益诉讼制度的建立成为必然。在经过一段时期的“务虚”研讨之后,上述结论已然成为中国法学界,尤其是诉讼法学界的共识。当然,立法的过程与制度的构建除了需要“务虚”式的必要性探讨,还需要“务实”式的具体问题研讨。故此,在我国三大诉讼法修订之际,我们对将公益诉讼制度写入《民事诉讼法》的若干基本问题做如下探讨。一、“公益诉讼制度”的法典归属由于罗马法时期程序分化并…     

揭开亲子鉴定的“面纱”,探析亲子诉讼制度——以现行《婚姻法》司法解释三第二条为视角

亲子鉴定,又称为亲权鉴定,是近代法医学术语。亲子鉴定具有最原始的功能、核心功能、其他功能等。虽然亲子鉴定问题在我国民事审判实践中由来已久,但是目前我国还没有专门的法律来规范亲子鉴定行为,可以说亲子鉴定方面的法律规定几乎处于空白状态。因此在具体的实践中,应严格控制亲子鉴定的适用,同时引入时效制度等。     

论构建完整的公诉权——以国家利益、社会公共利益完整性为视角

对国家利益和社会公共利益的保障是一个完整的系统,由民商法、经济法、行政法、刑法等部门法共同调整.一旦国家利益、社会公共利益受到其他利益主体的侵害,需要代表国家利益与社会公共利益的专门国家机关通过公诉手段救济.完整的公诉权应当包含刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权,在我国,检察机关是应然的国家利益和社会公共利益的代表人,由检察机关掌握刑事、民事、行政公诉权具有正当性.     

民事再审程序立法的完善——以《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》为中心的考察

《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》关于再审程序的修改,相对于我国再审程序运行中存在的各种复杂问题显得过于简单且针对性不强,其主要的表现是回应实践严重不足、功能定位模糊、忽视诉讼原理和规律以及重要制度缺失。修改再审程序的目标不应是单纯解决"申诉难"的问题,而应是在完善通常诉讼程序的基础上提高审判质量、加强审级制度内的救济功能、严格控制再审程序的启动。为此,我们应理性地对待再审程序中存在的主要问题,将其定位为特殊救济程序,并根据法治精神和程序的基本原理对其做进一步的修改,增加第三人撤销之诉,使再审程序乃至整个救济机制趋于协调和完善。