论法律规范冲突漏洞的填补

冲突漏洞是由于法律规范发生冲突且不能按适用规则进行排解的法律现象,具有冲突性、不可化解性和层次性等特点,是由于价值目标的冲突、社会的变迁、立法者的技术水平等原因而形成的.对于冲突漏洞可以采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张及法益衡量等方法填补.     

法律漏洞的填补与宪法

由于各种主客观因素的影响,法律总会存在一些漏洞,从而弱化法律的实施效果;在立法和适用法律中必须尽可能消除、减少或填补法律漏洞.笔者认为,以宪法为指导原则对法律漏洞加以填补是完善法律体系的关键,但我们更应认识到直接适用宪法的具体条文以填补法律漏洞并不是明智的选择.     

民间规则的民事司法适用——以法律漏洞补充为例

民间规则是一种与国家法律不同的行为规范.它依靠社会力量自觉或自发生成.因此,民间规则具有独特的规定性,并可以弥补制定法的不足.但是,民间规则进入民事司法必须遵循法定的限制性条件,并通过法定的模式进入.在民事司法过程中,民间规则可以补充法律漏洞,具体表现为在类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创造性补充等法律漏洞补充方法中为法官提供寻找或创制裁判规则的依据.     

法律原则的适用方式及方法

法律原则问题研究一直是规范法学关注的重点，对于法律原则的根本把握在于探究其司法的适用，法律原则的适用主要在以下几种方式：一、原则与规则一致时，以原则的适用来指导规则的适用。二、规则出现漏洞时，以原则的适用填补漏洞。三、原则与规则相冲突时，通过原则的适用创造规则的例外。四、原则之间相互冲突时，通过对可预测的各判决结果进行法益衡量，得出法律效果与社会效果最佳的判决结果。原则的适用需要法官对各相互竞争的判决结果进行法益衡量，体现了司法的实质合理性的要求，得出结论后，再通过对原则的解释对结论进行合法、合理性的法律论证，从而达到司法的形式合理性的要求，这两个阶段都体现了较强的方法论智慧。     

隐退与填补：未成年人司法制度检视——宽严相济刑事政策理论与实践研究之五

宽严相济刑事政策的合理向度,是推进未成年人司法制度的改革契机和动力。在坚守法治精神和双向保护原则的前提下,为消解我国未成年人司法制度面临的道德、政治以及法律困境,应倡导和推行不可或缺的举措：填补立法空白,建立未成年人保护法律体系;弥补法律漏洞,构建未成年人司法机构;修复社会关系,探究具体适用制度。     

语言与法：关于“善”的解释与论证的博弈

在法学研究和法律实践中,人们努力进行着通过法学方法实现个案中对规范性命题与案件事实之间某种逻辑关系证立的尝试,由此实现立法目的,建立＂符合道德要求＂的社会秩序。但其不可避免地被哲学解释学在法律解释中适用的悖论问题和法律论证理论中的＂明希豪森困境＂所困扰。面对后现代主义法学的解构,法律有效性受到冲击。法律解释和法律论证层面的理论思考将对法律有效性问题的解决提供有益的进路。     

论习惯在中国的法源地位

习惯作为中国法律渊源的地位已经得以明确。从理论层面来看,无论是从法的一般发展历程、习惯自身所具备的特性、中国原有的法律实践传统,还是其他国家的法律实践经验来看,确定习惯作为法律渊源是对法律表现形式的积极扩展,也是对法律制度的理性发展。司法实务中适用习惯,能够有效地填补成文法的漏洞,也有利于提高民众对法律的认同感,促进司法产生更加积极的社会效果。在协调习惯与其他正式法律渊源的关系时,通常应当遵循正式法律渊源优先的基本思路。     

微信小程序服务适用避风港规则的法律漏洞和应对方案

避风港规则，起源于美国《数字千禧版权法》，是一种免除网络服务提供主体对其系统上侵权信息承担责任的法定规则，发挥着平衡版权人、网络服务提供者和网络用户三方权益的作用。然而，全国首例涉小程序侵权案的发生凸显了互联网技术更迭下新型网络服务提供主体给避风港规则带来的挑战，反映了既有规则存在法律漏洞而亟需弥补的问题。为此，需要作出及时回应：一方面从规则本身入手，澄清相关概念、完善规则的适用标准；另一方面着眼于新型网络服务提供者之特性，根据具体情况分析规则的适用情形和相应主体的责任承担形式。填补法律漏洞的方案系在不断增强避风港规则可操作性的同时，建立网络平台内部规制系统作为补充，积极应对新型网络主体带来的挑战。     

两个刑事个案引发的法律解释方法之思考

刑法担负着社会保护和人权保护的双重使命,刑罚的适用必须在被告人所犯罪行和应处刑罚之间寻求一种平衡,也就是建立罪刑之间的价值均衡。正确的解释法律领会立法精神是建立这种价值均衡的前提。本文通过实例阐述对刑事个案的法律解释方法关系此罪与彼罪、罪与非罪的确定,最终影响定罪与量刑,实际上关系到罪刑之间的价值均衡。     

个案解释技术在解决行政诉讼法律适用困境中的应用

由于我国宪政体制及司法审查范围的限制,法院难以展开对法律、法规、规章及行政规定的司法审查。但为了裁判案件,法院又必然需要对行政行为所依据的规范性文件进行考察,以便找到一个合法的、可适用于本案的裁判依据。这就导致了行政诉讼中法律适用的困境。解决这一制度困境,其最佳途径是由法院通过个案解释技术,阻断不合法的规范性文件与本案事实之间的牵连关系,从而排除或限制该规范性文件在本案中的适用,同时又避免了对该规范性文件进行直接的合法性评价。     

和谐社会视野下法院调解职能定位研究——以河北法院司法调解为例

被国际司法界誉为＂东方经验＂的司法调解制度在我国不同的历史时期都发挥了非常重要的作用。在构建社会主义和谐社会的今天,司法调解具有纠纷解决职能、维护社会和谐职能、填补法律漏洞职能和统一法律效果与社会效果的职能。     

人大代表的言论自由与免责——由“雷人语录”引发的思考

正现行法律规定言论免责权有其重要的法律渊源,我国现有的法律规定存在不足,如何填补法律漏洞,明确言论免责权界限范围,进一步推进该项制度更适合现今国家治理体系现代化的要求,是我们需要继续进行探索的地方。一、问题的提出每逢"两会"召开之时,人们除了关注"两会"的议程和议题,还关注人大代表和政协委员的议案、提     

法律解释下兜底条款的适用完善

兜底条款在打击犯罪、维护秩序、保障刑法稳定性等方面发挥着重要作用。然而,兜底条款的模糊性和概括性导致其适用的不统一和刑罚的扩张化问题日益突出,破坏了刑法的人权保障机能。正确采纳法律解释的方法规范兜底条款的司法适用,克服兜底条款的固有缺陷,是协调兜底条款社会防卫和人权保障机能的必要途径。     

民俗习惯的司法运用机制研究

民俗习惯是解决社会纠纷的重要依据,与国家法之间存在着冲突和矛盾、合作与补充。传统社会和现代法治之间的裂隙、法律的漏洞或不确定性为民俗习惯的司法适用提供了理论基础,民俗习惯在司法实践中的适用达到了解决纠纷的目的,但存在着诸多不规范之处,如何将民俗习惯的司法适用达到规则之治和解决纠纷的统一便成为值得研究的问题。     

刑事违法所得没收程序的司法应对——以法律解释学为视角

刑事违法所得没收程序的设置,虽然实现了国内法与国际法、程序法与实体法、程序法自身以及法律与政治之间的衔接。但是,这种衔接还没有达到真正意义上的"无缝对接"。要实现真正的"无缝对接",还需采取相应的应对举措。具体应包括制定司法解释,填补法律漏洞,积极开展没收程序方面的法律清理工作等。     

合同法任意性规范的分类及其适用

合同法规范多为任意性规范。合同法的任意性规范作为裁判规范具有填补合同漏洞的功能,可分为补充性任意性规范与解释性任意规范。合同法适用方面,原则上,补充性任意规范应优先适用;没有补充性任意规范则适用解释性任意规范对合同进行补充解释;解释性任意规范的适用,关键是"推测的当事人意思",可采用整体解释补充方法和依交易习惯补充方法等。     

承租人的优先购买权问题研究

基于利益衡量和价值判断,承租人优先购买权应仅具债权效力,而不得对抗出租人与第三人间的法律关系;在法律适用上应废弃民通意见的解释而适用《合同法》的规定,对《合同法》的漏洞采用法律目的解释,以进一步承认承租人优先购买权的债权效力。     

对非法集资行为的认定及其法律规制问题的检视

随着我国近几年金融行业的不断发展,非法集资行为频繁出现。国家很早就通过法律对其进行遏制,但非法集资行为愈演愈烈的现实情况与刑法严厉打击非法集资的预期设想之间却存在巨大落差。由于民间金融没有纳入法制化体系,阻碍了大量民间资本与市场资金需求的有效衔接。庞大的体外循环资金诱发了非法集资行为的滋生,且当前粗糙的非法集资行为认定标准存在逻辑缺失,对集资方式的直接性与间接性混为一谈,同时缺乏区分集资行为"目的性"的标准,严重削弱了法律的规制能力。民间集资行为必然非法的错误认知,对非法集资罪名的扩张适用趋势明显且相关刑罚普遍过重,从而导致了法律规制难以行之有效实施。在既有法律规制本身存在的偏失和非法集资行为多样化发展的双重挑战下,亟需结合非法集资行为证券化发展趋势,准确界定投资行为的合法性,有针对性地改革基础性金融法律,优化既有的非法集资行为法律规制体系,以实现对现实中层出不穷非法集资行为的有效规制。     

法律冲突中的法律适用困境及其解决——以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例展开

法律冲突的存在,引发了法律适用的难题。在法律冲突情境下,法官是否有选择适用法律的权力是一个备受争议的问题。以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例进行分析,可以看到法律冲突情境下的法律适用步骤比普通情形更为复杂和困难。在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律冲突的情形下,法律适用很可能仅仅是一个"规范+事实=判决"的三段论推理过程。而在法律冲突情境下,法官首先需要通过法律解释消解冲突,如果通过法律解释无法消解冲突,则可以根据法律冲突规则选择适用法律,只有当不能确定如何适用法律时,才送请有权机关裁决。     

法律解释主体重述

基于承认法律解释主体应具有普遍性这一点,我国应当对法律解释权进行重新分配.一方面,应取消现存体制中的立法解释和行政解释;另一方面,应重新界定司法解释,将其整合为由各级法院进行的、具有"个案针对性"的"裁判解释".此外,在重构法律解释主体的过程中,对"学理解释"亦应给予足够的关注.