精细司法与法官自由裁量

个案公正是在尊崇理性形式法的前提下，按照公平、正义的基本理念对个案整体进行综合性价值考量，从而作出恰当性处理的司法过程。个案公正的实现依赖法官对个案正义问题的敏感度，也依赖于法官在制度框架内的勤勉程度。个案正义的实现需要司法精细化，而司法精细化需要法官能动地运用自由裁量。法官是戴枷的舞者，法官不能戴枷不舞。     

行政裁量与判断过程审查方式

本文以探究行政裁量的司法审查方式为目的,结合我国的判例材料,对日本的"判断过程审查方式"进行考察.判断过程审查方式立足于"行政裁量等于法律的程序性实体拘束"这一行政裁量观念(发展了的裁量一元论),对行政裁量进行程序性实体审查.它作为"行政裁量问题的大陆法范武",对我国构建行政裁量论具有重要的参考意义.     

司法裁量在民事诉讼证明责任分配中的适用

证明责任分配规则和当事人的实体利益、程序利益密切相关,司法裁量是证明责任分配的特殊规则,其价值功能在于补充修正立法缺陷,实现社会公平正义。本文指出为了避免证明责任分配中司法裁量权的适用失当,必须对其进行规制,以维护当事人的合法权益。     

司法调解中的法官修辞及其对司法公信力的影响

在当前社会矛盾凸显时期,司法调解在纠纷解决机制中占有越来越重要的地位。作为言辞说服艺术的调解,离不开修辞技巧的使用。法官在司法调解中合理使用各种修辞方法,既能够有效说服当事人顺利接受调解结果,又能够有效执行法院的社会治理功能,有助于司法公信力的提高。但法官掌握调解和修辞技巧的能力,只是影响纠纷能否有效解决的一方面因素,更重要的影响因素是法官运用修辞调解纠纷的主观姿态。当务之急是加强法官职业道德教育,提升法官人格,确保每个法官都能秉承善意运用修辞调解纠纷,才能真正有助于司法公信力的提高。     

“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析

从形式上看,在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的行政案例中,人民法院很少运用"滥用职权"标准和"行政处罚显失公正"标准来对行政裁量进行司法审查。然而,人民法院立基于裁量二元论,通过将与裁量有关的争议置于事实或法律问题的范畴,借助其他审查标准实现了对行政裁量的审查。与此同时,在对所谓的事实或法律问题进行审查时,人民法院遵循的却是基于裁量一元论的判断过程审查模式。对审查标准与审查强度内在矛盾的揭示和剖析表明,裁量一元论在事实层面具有存在空间以及在理论层面具有证成可能,从而为《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第5目的修改指明了方向。     

司法中的法律修辞：国内研究述评

修辞作为说服技术在司法实践中起着重要的作用。在司法中,法律修辞有着比较广泛的应用,从中国古代判词到当代判决书,从书面语到司法口语。这些方面学界已有不少研究成果。在汇总既有成果的基础上,将司法中的法律修辞研究予以整合、提炼,有必要将其作为一个专门领域,甚至上升到学科的高度予以看待与研究。     

司法审查中的滥用职权标准——以最高人民法院公报案例为观察对象

考察最高人民法院公报上有关行政机关滥用职权的司法案例,可以发现其存在两种裁判逻辑。分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查,根据"职权"或"滥用"单一要素进行判断,使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查,认为构成滥用职权必须具备"职权"与"滥用"双重要素,滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近,结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。"滥用"的主观过错难以认定,影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义,借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术,化解"滥用"之主观动机认定难的问题。     

域外司法改革的价值诉求与目标取向——以日本和英国的司法改革为例

司法改革成为一种世界性的浪潮。从价值层面对域外司法改革活动进行分析,能够清晰地发现司法改革过程中包含着司法目的价值与司法形式价值之间的共生互动。在司法改革的过程中,只有在恪守司法形式价值这个基准的前提下,去追寻司法目的价值,才能在合理、有序的框架下推动司法改革,从而建立完善的司法制度。     

修辞方法对司法的贡献与制约

在寻求裁判合理性的诸多方法中,修辞具有独特的优势。它不仅注意到了人在裁判活动中的主体性作用,还通过扩展理性的边界增强了司法裁判的实践面向。此外,它还为司法价值判断提供了一套具体的技术和方案。然而,修辞方法也存在着一定的局限。一方面,它在解决司法确定性问题上存在不足,另一方面,现有的修辞理论和方案在实践中也难于保证裁判合理性的实现。修辞只能在与其他方法的互补作用中才能获得恰当的方法论地位。     

论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据

选取行政裁量的分类研究 ,试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念 ,针对不同的行为类型 ,确立不同的审查机制 ,甚至需要确立与行政行为数量相同的有关裁量的基准及原则 ,在司法审查制度中设置“合理性原则” ,使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断 ,又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态 ,就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据 ,而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。     

尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位

随着各种裁量基准在中国各地的大量出笼,其在司法审查中的地位也成为理论和实务不可回避的一个话题。通过考察司法审查与裁量基准的应然关系以及司法实践对裁量基准的真正态度,我们可以发现,裁量基准既是实质意义上的司法审查规范,同时又是司法审查的对象。作为司法审查的法源,裁量基准具有双重性格,其主要功能在于弥补司法审查能力的局部不足;作为司法审查的对象,法院对其享有不完整的审查权,在形式和实质两大方面进行不同程度的判断。裁量基准在司法审查中的双重地位,导源于司法对行政裁量的尊重与信任法院、戒惧行政这两种法律传统之间的紧张关系,更进一步地,裁量基准也在这种紧张关系中扮演着输出法院政策意图的载体角色。     

行政裁量基准司法审查的理论溯源与模式建构

行政裁量基准制度作为一种创新的行政自制规范,在我国行政执法实践中日益发展,已引起了中国行政法学理论界和司法界的共同关注。然而,在行政审判实践中,作为具有法源和对象双重属性的行政裁量基准,人民法院能否对其作为审查对象进行司法审查以及如何进行司法审查,已经成为困扰人民法院行政审判工作的司法难题。从行政审判实践出发,采取实证分析和比较分析的方法,全面分析和探讨行政裁量基准司法审查问题,并以行政裁量基准司法审查的模式构建为视野,从行政裁量基准的审查原则、程度和层次要素等方面,提出构建行政裁量基准司法审查模式的具体设想和建议,以期在现有法律框架范围内,从审判实践方面构建行政裁量基准司法审查的一套规则和程序。     

试论中国传统司法裁判中的修辞意蕴及其演进

源于司法实践需要的中国古代司法裁判文书,在不同的历史时期展现出了不同的修辞意蕴,自唐代之后,体现在司法裁判文书中的修辞技巧并不仅仅是制判者体现自己文章水平的文体性修辞手法,而且也存在着以强化判词受众接受和自觉服从为目的的说理性修辞。而且自南宋以来,这种说理性的修辞手法更趋丰富,既有论证判决结论合法、合理的修辞技巧,又存在着实现教化与整合伦理规范为目标的修辞手法。     

被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察

"思想/表达二分法"是著作权法中一项极富特色的裁判规则,它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍,而不关乎思想与表达在事实层面是否可分,学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题,没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则,"思想/表达二分法"无法向我们提供统一普适的裁判标准,它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量,正是法官的创造性努力,定纷止争的目标才得以实现。     

强制交还国际诱拐儿童的司法裁量——以海牙公约第12条第2款为分析对象

海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》旨在体现强制交还儿童的原则,但同时又规定了强制交还儿童的例外,以便扩大公约的适用范围。公约第12条第2款中"儿童是否转居于新的环境",是判决是否返还儿童的关键因素,构成强制交还儿童义务的例外。对此需要从物理因素和心理因素两个要素来判定,但转居是否良好不是合适的判定标准。如果确定存在公约第12条第2款的例外情形,原则上依据公约交还儿童不存在剩余裁量,除非出于儿童个体的最大利益。对此需要考虑国际条约解释的一致性原则,尊重联合国儿童权利公约和海牙儿童保护公约的义务。     

司法裁判中的价值衡量——以知识产权诉讼为视角

借助司法者的力量在立法与现实之间构建一座可以通达彼岸的桥梁对知识产权诉讼意义重大。以价值衡量的方法弥补立法缺陷,帮助司法者克服法律模糊性是解决这一问题的关键。当两种或两种以上法律利益或法律价值出现冲突时,哪一种价值更值得保护,哪一种利益需要优先考虑,是价值衡量的核心问题。强调价值衡量还要强调法官对法律精神的崇尚以及综合裁判能力的提高。     

论行政诉讼中暂时权利保护制度的完善——以司法裁量标准的建构为中心

在行政诉讼中设置暂时权利保护制度,可以及时有效地回复原告的合法权益。目前,我国的暂时权利保护制度尚未形成完整严密的法网体系,因而民众无法获得无漏洞且具有实效性的司法救济。我们今后对该制度的完善,应以司法裁量标准的建构为中心,即对停止执行制度和保全制度的实体要件予以明晰并引入阶段性审查模式,由此满足化解现代行政法律关系中多种私益和公益间冲突的需要。此外,为顺应诉讼类型多元化的发展,还应对作为被告的行政机关适用财产保全措施的情形予以明确,扩大先予执行的适用范围。     

诗性、修辞与法律价值预设——制度修辞研究之二

法律价值预设作为法律中提纲挈领、统领全局的内容,在法律作为"制度性修辞"的命题、判断和架构中,有着独特的分析意义。法律价值的抽象性、统领性,提供了诗性思维可以充分发挥作用的空间,同时,诗性思维也把法律价值预设结构在修辞世界。不论作为技术的修辞,还是作为本体的修辞,都对法律价值预设作为制度修辞起着论证作用。如果说法律和法治本身是一种制度性修辞,那么,通过法律价值预设能更好地证立这一判断。     

司法裁决证立过程中的法律修辞——以“李庄案”判决书为素材

法律人孜孜以求的法治究竟如何实现？关注司法实践,从微观和方法层面对其进行反思、批判和改进,可能是迈向这一理想境界的重要途径。判决书为宣示法官依法解决纠纷的过程及其结果的公告,它所表达的内容只能是基于法治立场的合法性论证。该论证至少应当在形式上摒弃政治、经济、舆论、私人情感等法外因素的不当干扰,从法律规则和事实出发论证判决的正当性。为此,笔者以＂李庄案＂判决书为素材,基于某种法律方法论立场分析了司法裁决证立过程中的修辞现象,并对此进行了一些评价和反思,希望能够促使人们正确认识并认真对待这一判决正当化的有力工具,从而为趋近理想法治提供现实的方法支撑。