论国家及其财产豁免中的限制豁免主义

国家及其财产豁免是国际法上的一项习惯法规则,关于国家及其财产豁免的限度历来有绝对豁免主义和限制豁免主义之争。二战后限制豁免主义得到越来越多的国家的接受,但其中的行为区分标准仍存在着问题。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过对限制豁免主义有了新的发展,在此种国际环境下,中国也应当调整自己在国家豁免这个问题上的立场。     

浅析国家豁免的几个问题

国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖。国家豁免是一项国际法原则,主权平等理论是其主要法律依据。国家豁免的主体包括国家及其政府机关、联邦国家的组成单位、国家政治区分单位、国家机构或部门和其他实体、国家代表。关于国家豁免范围,许多国家先后抛弃了绝对豁免的主张,转向限制国家豁免的立场。     

国家豁免对国际投资仲裁裁决有效执行的影响及其克服

在国际社会对国家豁免问题逐渐由绝对豁免主义向限制豁免主义转向的趋势下,执行豁免依然具有较强的绝对性。这对国际投资仲裁案件的承认与执行产生了较大的阻力。在限制执行豁免的途径选择上,有些国家主要采用设置类型化的豁免例外条款、保留行政权适度参与和有效利用对等原则等,有些国家通过判例实践来实现执行豁免认定标准的确立。这些方法的背后,暗含着对维护国家利益与促进经贸发展两方面的利益权衡。面对参与国际交往与竞争过程中可能出现的仲裁风险,中国宜改变长期坚持的绝对豁免立场,在加强限制豁免立法的同时坚持互惠原则,灵活地维护国家与国民的利益。面对执行豁免于短时间内难以突破的现实,我国投资者亦应当充分做好投资前的防范准备,并在裁决执行遇阻后积极寻求多样化的补救措施。     

从中国的视角看国家豁免制度的新发展

长期以来,在国家及其财产豁免问题上存在着两种主张,绝对豁免主义和限制豁免主义。从19世纪到第二次世界大战以后,国家豁免经历了从绝对主义的权威到限制主义的盛行,时至今日,奉行限制豁免主义已成定局。中国在国家豁免问题上的立场也基本适应了转向限制豁免的国际趋势,并作出了积极的应对。     

试论国家及其财产豁免在我国的适用

随着绝对豁免主义的逐步消亡，作为国家豁免的发展趋势的限制豁免主义必将为各国所接受，成为各国解决国家豁免问题的首要选择。长期以来，从我国政府处理涉及国家豁免的案件中（主要是我国作为被告方应诉的情况）可以看出我国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则，在具体规则上采取灵活处理的态度，这是由我国的国家性质及其经济结构等因素所决定的。但随着社会经济的不断发展与对外交流的深入，我国的法治与国际接轨已经是不可改变的事实，本文试从国家豁免的历史渊源出发，对世界各国制度加以考量，并针对我国国情进行分析，对国家豁免制度在我国的适用进行探讨。     

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评析

第59届联合国大会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》肯定了国家豁免是一项国际法原则,对限制豁免进行了认定。当今的国际社会,限制豁免更易被接受。限制豁免是国际法规范的发展趋势。我国应制定《国家豁免法》,明确规定限制豁免的做法。     

国家管辖豁免的转向——以“一带一路”工程商业争端为视角

在涉"一带一路"工程商业争端案例中,我国法院对被告为外国政府的案件行使管辖权,表明我国法院在实践中已经实际放弃了绝对豁免论,对限制豁免论进行了有益探索。绝对豁免论限制了我国企业通过本国法院进行救济的途径,也给司法实践带来困惑和障碍;限制豁免论符合世界趋势、正在成为习惯国际法,我国立法、司法实践中发生着豁免立场的缓慢转向,结合学术界主流观点,限制豁免立场更有利于保护我国利益。由于颁布统一国家豁免法的时机尚未成熟,判例确立限制豁免规则在我国的不可行性,通过制定单行法的方式解决我国"一带一路"项目纠纷中国家管辖豁免无法可依的问题不失为一种有效途径。颁布限制豁免原则的单行法,一方面使我国企业在国内法院起诉外国政府具有可能性,为"一带一路"工程商业争端解决提供国内司法保障;另一方面使法官以法为据,提高裁判文书质量和法院的国际影响力。     

论国家豁免中商业交易的认定

在国家豁免领域内,各国的国内立法和国际条约都规定国家从事以追求利润为目的的商业交易不得援引豁免。但是,如何建立一个公认的法律标准来认定商业交易则并非易事。由于所有对商业交易的定义都是难以捉摸和模糊不清的,很难清楚和准确地将某一行为归于商业行为或非商业行为。在确定一个行为是否是商业交易时,法院通常将行为的目的或性质确定为验证行为特征的辅助手段。但不论是行为的目的或性质都不能提供完全满意的区分标准,因而产生了另一种更广义的区分标准,即混合标准。鉴于目前尚未找到共同的国际标准,在区分商业行为和主权行为时,联合国国际法委员会所提倡的混合标准说仍不失为一个较为理想的折衷之道。     

国家豁免理论的发展与中国的实践

本文对国家豁免理论的发展进行阐述,并对国家管辖豁免理论作出评价,明确提出限制豁免理论将会取代绝对豁免理论.分析我国国家豁免理论的现状,最后对我国的国家豁免立法提出建议.     

论《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所产生的意义

国家及其财产管辖豁免是一项普遍接受的习惯国际法原则。随着时代的发展,关于国家及其财产管辖豁免出现了不同的理论主张,国际实践基本上是绝对豁免和限制豁免两种原则并存,并且主张限制豁免主义的呼声越来越高,《联合国国家及其财产管辖豁免公约》就是在这样的背景下出台。它的通过和开放签署对国际法的发展具有重要的理论和现实意义。本文拟从国内法治方面探讨一下《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所产生的意义。     

无效行政行为抵抗权初探

无效行政行为抵抗权是相对人对无效行政行为享有的正当不服从的权利,有着自己独特的内涵,具有坚实的自然法基础,它的创设具有重大的制度价值。     

论法律行为制度的源起及其结构效应

法律行为制度的源起自罗马法始至德国民法典确立经历了四个主要阶段。意思表示理论是法律行为制度衍生的理论基石,意思表示理论的细化是德国民法区分不同类型法律行为的理论基础。法律行为制度的结构效应有二:一是在民法整体结构上形成“人-法律事实-民事权利”模式;二是法律行为制度在不同的领域应有不同的类型,如物权行为、债权行为等。     

再论无权处分——以处分行为与物权行为的价值冲突为突破口

通过对无权处分行为制度进行历史考察、价值分析及其与相关制度的衔接问题的分析,得出以下结论:无权处分行为的性质应当界定为债权行为,它的效力应当不受处分人的“处分权”的影响,它已从传统的效力待定的法律行为类型中逃离,而成为有效的法律行为。至于无权处分中的物权变动效力,在有效的债权行为的基础上,结合债权形式主义的物权变动模式和善意取得制度,这个问题便迎刃而解。无权处分人有无处分权以及原权利人是否追认只是债的履行问题,这样就避开了适用处分行为(物权行为)这个矛盾而又费解的规则。这样的立法不仅简洁实用,而且还能够使无权处分制度很好地与其他制度协调起来。     

论我国国家机关职务侵权责任的立法模式——以《民法通则》第121条的存废为视角

我国现行《民法通则》与《国家赔偿法》对国家机关职务侵权责任都作出规定的多重立法模式存在严重缺陷。国家机关职务侵权责任在性质上不应是一种民事责任,国家赔偿也不应是一种民事赔偿。我国制定民法典时,应废除《民法通则》第121条的规定。同时应完善《国家赔偿法》中的相关规定,给予受害人更为充分的保护。     

论债务免除的性质

债务免除的性质向来有单方行为和契约两说。单方纳税以权利可得抛弃为其逻辑起点 ,即以对债务人的意思推定为基础 ,其逻辑必然是完全不需要虑及债务人的利益、意志 ,殊为不妥。而契约说则能克服此缺陷 ,又能满足法律实务之需求 ,更具说服力。     

潘得克吞法学中的行为与法律行为理论——民法典总则诞生的序曲

法律行为理论体系是潘得克吞法学的产物。早期潘得克吞法学中的法律行为理论栖身于行为理论体系之中,萨维尼、普赫塔、温德夏等人的研究成果使法律行为理论走向系统化、精细化。法律行为理论的观念史背景是古典自然法学,方法论基础是以形式逻辑为核心的“科学”方法。法律行为理论的勃兴促成了现代民法典总则的诞生,其价值不可低估。     

论可诉性是行政行为的本质属性

可诉性是指法律行为的可诉性,行政行为的可诉性是指行政主体作出的行政行为在一定条件下可诉诸法院司法审查的一种本质属性,这是判断行政行为的一个根本标准;过去,我国学界对行政行为特性的认识却忽视了这一点。可诉性是贯穿于行政行为与行政诉讼的一条红线,它使公民行政诉权的行使与法院对行政权的司法审查成为可能,具有普遍适用性。     

恶意失权规则的价值分析

物权的变动只有经过公示程式,才具有对社会的公信效力,交易安全方可得到确实保障。现行的善意保护规则虽然可以暂时性地弥补公信力的不足,但终究不是法治国家之恰当选择。当然,采纳能够有效保证物权变动公信力的物权行为无因性规则,并非没有限度。不过,缺憾的存在并不可怕,我们可以通过造就恶意失权制度,以矫正物权行为无因性规则的缺陷。     

刑法中定量因素的故意规制研究——“客观超过要素”理论的再诠释

我国刑法“立法定性、定量”的．立法特点对于我国刑法中“主客观相统一原则”的“相统一”基准以及犯罪故意概念内在结构的理解都有其实质性影响，从行为无价值与结果无价值机能二元论的视角重新审视“客观超过要素”理论就会发现“客观超过要素”概念的存在有其充实的理论基础与合理性。     

贪污贿赂犯罪初查行为探析

我国检察机关一般将立案前的调查活动称为"初查"。初查行为在性质上应当是一种任意侦查行为,其本质是一种特殊的认识活动。由于立法规定的缺失,导致初查行为实际上没有得到合法授权,因而初查权力的合法性受到质疑。规制初查行为的途径首先是将初查行为纳入刑事诉讼法中,在时机成熟时应当设立与贪污贿赂犯罪特点相适应的单独的初查制度。