规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照

作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放(权)限(权)”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改《立法法》,明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改《行政诉讼法》,赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。     

最高人民法院如何应对地方立法适用冲突

法律冲突是司法实践中不可避免的现象,法院尤其是最高人民法院是应对地方立法适用冲突的重要参与主体.通过考察相关司法实践可以发现,最高人民法院针对地方立法适用冲突,在时间上经历了动态转变过程,在对象上呈现出不同的评述类型.最高人民法院在应对地方立法适用冲突过程中,借助制度规则、司法解释和司法文件、司法案例等基本方式,通过激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、多元化司法技术应对审判压力和风险等策略选择,总体上维护了法制统一原则.然而,最高人民法院应对地方立法适用冲突的具体实践在权力基础、制度规范和程序运作等方面也存在一些问题,应当在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查等理论逻辑之间应对地方立法适用冲突.     

论地方政府规章设定行政处罚的规范依据

《立法法》第93条第6款并未剥夺地方政府规章依据《行政处罚法》第14条第2款享有的行政处罚设定权,“冲突说”建立在对《立法法》第93条第6款功能的错误判断上。该款也并非收回了地方政府规章“固有”的创制权限,而是重申了旧《立法法》对其“执行性立法”的原则定位,明示了仅在有上位法授权的情形下才可以创制损益性规范,消除了旧法规定易产生歧义的缺陷,其功能在于修复而非颠覆原有制度安排。从现实主义角度考虑,为保障规章供给,《行政处罚法》第14条第2款宜纳入《立法法》第93条第6款中“依据”的范畴,独立作为地方政府规章设定行政处罚的规范依据。设定行政处罚受制于若干因素,不会消解《立法法》第93条第6款的控权功能,不会全面突破地方政府规章“执行性立法”的原则定位。     

区域经济一体化与地方行政立法模式的变革

随着我国区域经济一体化的发展,原有的分片分块、各自为政的地方行政立法模式已经不能适应并阻碍了区域经济的进一步发展,需构建一种新的地方行政立法模式。在行政立法方面,我国上有行政法规和部门规章,下有地方规章,而中间的空隙似乎太大。对于经济区域内的共同事项,中央行政立法缺乏针对性,而地方规章的范围又过于局限。有必要在此中间层次上增加一个跨区划的区域行政立法形式。在法制统一的前提下,经授权由相关区划政府的有关人员在协商自愿的基础上组成一个行政立法机构共同制定适用于该区域内各区划的区域性行政立法,这也是新时期条件下发挥地方行政立法积极性、主动性的另一种表现形式。     

地方政府规章适用的实证研究——以贵州省卫生厅适用情况为分析视角

地方政府规章在地方政府部门的适用是保证地方政府权威的基础。长期以来,学术界一直关注于地方政府规章的制定,鲜有研究地方政府规章在地方政府部门的适用情况。以实证方法为指导,基于贵州省卫生厅行政管理工作实际,通过调查地方政府规章适用的实然状态,重点分析地方政府规章在适用中存在的问题,并对某些假定的观点进行质疑。     

国际条约规则冲突的界定与应用

国际法理论界对于如何界定条约规则冲突存在分歧。严格的定义将条约规则冲突限制在义务性规则之间,而宽泛的定义认为条约规则冲突不但发生在义务性规则之间,也发生在义务性规则和授权性规则之间。对条约规则冲突范围的划定影响着对条约规则冲突认定标准的选择。从国际贸易领域的司法实践上看,WTO专家组和NAFTA仲裁庭尚未对条约规则冲突形成一致的看法。     

反思与选择:我国财政法律的域外适用

类比《证券法》等部门法的域外适用立法实践，我国现行有效的财政法律在域外适用制度方面还呈现出相对保守的态势。主要表现为域外效力之管辖权确立规则缺失，法律责任规则之域外效力内容不明确，域外适用之实施效果不确定，域外适用效果之保障规则缺位。反思欧美等国家的域外适用立法实践，其过度域外适用也带来了国家主权利益冲突、管辖权冲突、遭遇他国阻却性立法之限制等挑战。故在财政法律的域外适用原则上，不宜突破国际礼让原则、实际联系原则、相称性原则之限制，以寻求域外管辖的合理性与正当性，克服不当域外适用的负面效应。具体域外适用规则之确立方式，可按各类财政法律法规的功能区分，选择性设定域外适用效力规则与域外适用效果规则。对外妥当运用互惠原则、多边主义国际管辖权规则以协调国际管辖权冲突。以期在财政领域中提升跨境监管的力度与效果。     

我国冲突法欠缺之补全问题探讨

目前,我国冲突法正处于创制阶段,现行的冲突规则主要规定在《民法通则》第八章,其它立法诸如《涉外经济合同法》及《继承法》等有关法律冲突的规定与《民法通则》相仿。然而,这些立法并没有详尽规定我国涉外民事关系法律适用的所有方面,对冲突法制度中的识别、反致(转致)、法律规避和外国法内容查明等问题均未涉及,对具体问题法律适用的规定也十分有限。在立法没有具体规定冲突规则的情况下,如何决定涉外民事关系的法律适用,已成为我国冲突法理论与实践所面临的一个现实问题。     

“具体规定”到底可以多具体——对地方环境行政许可规定的若干思考

《行政许可法》第16条第2款至第4款规定，地方性法规、地方政府规章在不增设行政许可、不增设违反上位法的其他条件的限制下可以在上位法设定的行政许可事项范围内．对实施该行政许可作出具体规定。本文结合司法实践，对地方环境行政许可规定的现存问题、可能面临的挑战及完善途径作了若干思考。     

禁止反悔原则在我国专利侵权诉讼中的应用

禁止反悔原则是一项重要的权利解释规则,同时也是限制等同原则的一种抗辩规则。我国禁止反悔原则的适用具有被动性、适用标准具有不确定性以及对等同原则的限制范围不明确等缺点,完善禁止反悔原则已经成为一项重大的课题。赋予法院主动适用权、借鉴美国"可专利性"的判断标准、采用弹性排除说合理限制等同原则成为完善禁止反悔原则的重要手段。