非法定行政程序及其司法审查

学界对行政程序的关注主要限于法定行政程序,而对非法定行政程序有所忽略。非法定行政程序为法律、法规、规章规定之外的行政程序,它虽具有弥补法定程序不足的功用,但也容易滥用因程序裁量权而忽视相对人的程序性权利。对于不违反法律、法规、规章的非法定行政程序,法院应当按照正当程序原则的司法审查标准进行审查;违反该原则的,属于《行政诉讼法》第54条规定的滥用职权之情形,法院可据此撤销相应的具体行政行为。     

“房住不炒”的租赁法保障——以住房租赁合同的规范构造为中心

大力培育住房租赁市场已然成为我国中心城市实现“住有所居”的重大关切,完善住房租赁法制是落实“房住不炒”政策、调控住房租赁市场的应有之义。住房租赁合同的规范体系构成租赁法制保障的中心。形式规制方面,法定书面形式应当贯彻于住房租赁合同的各个阶段。同时,住房租赁合同网签备案制度既能增益城市人房双控治理模式,亦可协力私法层面“所有权让与不破租赁”的对抗效力。内容调控方面,当前阶段租金管制宜予谦抑,应当允许符合市场规律的租金上涨,在行政阶段和司法阶段规制出租人的恣意涨租。随着出租人企业化、规模化日渐成形,住房租赁合同中的格式条款控制问题不可不察。最后,可以通过出租人的解除权限制、损害赔偿和继受保护来实现住房租赁合同的续约保障。     

《行政机关公务员处分条例》解读(七)

违反法律、法规规定进行行政委托的行为本行为是指行政机关违反有关法律、法规、规章规定,将不允许委托的行政职能予以委托的行为。这里所称的"行政委托",是指行政机关在自己缺乏条件直接实施某个行政行为时,委托其他组织以其名     

规章制定程序条例

第一章 总则 第一条 为了规范规章制定程序,保证规章质量,根据立法法的有关规定,制定本条例。 第二条 规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。 违反本条例规定制定的规章无效。 第三条 制定规章,应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。 第四条 制定规章,应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行     

续租合同成立标准探析

<正>【裁判要旨】合同的成立以各方签字盖章为原则,但在租赁合同关系中,由于续租合同具有特殊性,只要租赁物使用状态继续且出租人不提出异议,则续租合同自然成立。基于前述续租合同特点,在租赁期近届满前,出租人、承租人口头约定续租的,应当认定续租合同已经成立并生效。即使双方约定租赁期届满前签订续租合同,未签订的也不影响续租合同效力,但应当视为不定期租赁合同。承租人不再续租的,应当承担续租（不定期租赁）合同的违约责任。     

重复预约合同的认定

当事人在达成的长期租赁合同中,对特定范围约定另行订约的,除当事人之间达成租赁合同外,还应当认定存在特定租赁范围的预约合同。其后,对于特定租赁范围达成的本约,租赁期限少于长期租赁合同期限的,预约合同并不消灭。特定租赁范围租赁期限届满后,当事人仍然具有继续磋商缔结本约的义务,从而呈现出重复预约特征。在救济方式上,基于重复预约合同的特殊性,如不存在恶意磋商的情形,不应当排除强制缔约。     

“违反法定程序”刍议

认定行政行为“违反法定程序” ,要以法律、法规、规章对有关程序的明文规定为依据 ,然后从步骤、方式、顺序、时效等方面加以分析 ,并考察该行为是否正当、合法、合理 ,是否尊重和保护了行政相对人的合法权益。严重违反法定程序的行政行为应当被依法撤销、确认违法或者无效 ,造成损害的 ,还应当承担赔偿责任 ;一般的程序瑕疵 ,经补正后可以继续有效。     

军事法规和军事规章能否作为确认合同效力的根据

新《合同法》第 52条规定 :“有下列情形之一的 ,合同无效 :(一 )一方以欺诈、威胁的手段订立合同 ,损害国家利益 ;(二 )恶意串通 ,损害国家、集体或者第三人利益 ;(三 )以合法形式掩盖非法目的 ;(四 )损害社会公共利益 ;(五 )违反法律、行政法规的强制性规定。”从上述规定第 (五 )项可以看出 ,只有法律和行政法规才能作为确认合同效力的根据。那么 ,军事法律和军事规章能否作为合同效力的根据 ,在军内经济审判中 ,有两种不同的意见 :一种意见认为 ,军事法规和军事规章可以作为确认合同效力的根据。理由是 ,军事法规和军事规章能否作为确认…     

农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定,抵押合同被确认无效后,当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同,因我国法律、行政法规均对外公开,各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定,故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。     

面对行政处罚（一）

行政处罚必须依法进行。首先，必须是公民、法人或者其他组织具有违反行政管理秩序的行为，而且这种违反行政管理秩序的行为是法律、法规和规章规定必须给予行政处罚的，具有特定行政处罚权的行政主体才能依法实施行政处罚。其次，实施行政处罚，必须依照行政处罚法规定的具有行政处罚立法权的主体所制定的行政法律规范性文件实施，并且应当依照法定程序进行。     

违反法定程序行为的司法审查

违反法定程序司法审查的依据法定程序范围的大小，直接决定了司法审查的广度和深度。在学界，原先通说认为：违反法定程序是指行政机关实施具体行政行为违反法律、法规规定的方式、手续、步骤、时限等。①也就是说，把违反法定程序司法审查的依据界定为法律、行政法规和地方性法规。随着行政法学的发展，越来越多的学者对将规章排除在司法审查依据之外的做法提出了严厉批评，而主张将规章也纳入其中的观点遂取而代之，成为通说，②并在行政处罚法及正在起草的行政许可法、行政强制法中得到贯彻。行政机关制定的其它规范性文件是否一概排除在…     

未经批准合同的效力认定与责任配置——《民法典》第502条第2款解释论

未经批准合同的效力及责任是长期困扰我国理论界与实务界的难题,解决问题的关键在于探寻私法自治与行政管制的衡平之道。依据我国《民法典》第502条第2款,未经批准的合同应当被认定为合同未生效,不再有合同无效的适用空间。不过仍须从行政审批的规范依据与具体类型这两个基本维度出发确定影响合同生效的行政审批范围：除了法律、行政法规之外,缺乏上位法依据的规章、地方性法规或者其他规范性文件可以通过“二次引致”的方式成为影响合同生效的依据;影响合同生效的行政审批类型应当被目的性限缩为行政许可审批,属于行政内部管理事项的非行政许可审批则应被排除在外。当事人不履行报批义务与合同未获批准的法律责任应当被区别对待。前者经过法院判决强制执行报批义务未果时产生合同解除权,且损害赔偿范围宜被确定为“信赖利益损失+交易机会损失”,并以合同生效的履行利益为限;后者直接产生合同解除权,并以《民法典》第157条为依据,按照当事人是否存在过错确定法律责任。     

析执行不破租赁

租赁合同是出租人把租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金,并在租赁合同中止后将租赁物返还给出租人的协议。①租赁合同的基本特征之一是转移租赁物的使用权,而不转移租赁物的所有权。当出租人作为债务人时,在法院强制执行程序中,租赁物就经常成为执行标的物。在强制执行中对租赁物上设定的租赁法律关系应如何确认、如何处理,对此我国及国外的强制执行法均没有明确规定,各地法院的做法也很不统一,导致了执行法院、被执行人、案外人对执行中涉及的租赁问题各持己见,客观上加剧了执行难。执行不破租赁应当作为强制执行中处理租…     

论法定形式对合同效力的影响

根据大多教科书的通说,合同生效除了应当具备主体适格、意思表示真实及不违反法律和社会公共利益这3个基本条件之外,法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式①,顾名思义,是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定,如书面形式、公证、批准、登记、鉴证等形式。     

仲裁裁决书未写明所依据的法律,能否申请强制执行?

案情甲公司于２０００年５月１８日与乙公司签定了一份房屋租赁合同，约定自签定房屋租赁合同后１０日内交付房屋，同时交纳租金，并约定如发生纠纷，向有管辖权的仲裁机构仲裁。合同到期后，甲公司未将租赁的房屋腾出给乙公司。乙公司按照双方约定，向某仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会作出裁决后，甲公司仍未履行交付义务，乙公司即向某中级人民法院申请强制执行。执行期间，甲公司向某中级人民法院提出执行异议，认为该仲裁委员会的仲裁裁决书未引用应适用的法律条款，违反了仲裁法的有关规定，因此是无效的法律文书，人民法院应当裁定…     

医疗过失行为的判定——附3例医疗纠纷司法鉴定评析

医疗过失行为的本质是医务人员违反了客观注意标准。判断是否存在医疗过失行为的注意标准既包括法律、法规、行政规章、部门规定或诊疗护理常规等具体标准,也包括说明义务、转医义务、问诊义务等抽象标准。进行医疗过错司法鉴定时应重点判断医务人员有无违反"告知义务"、是否获得"知情同意"、是否违反结果"预见义务"、是否违反结果"回避义务"等事项。违反上述标准的,应当认定医务人员存在医疗过失行为。在具体进行某一案例的鉴定时,其核心工作就是围绕上述标准展开审查和分析、判断,要避免陷入"并发症免责"这一传统的观点。     

事实劳动关系质疑

我国《劳动法》第16条和第19条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。“劳动合同应当以书面形式订立。”《劳动法》第18条将违反法律、行政法规的合同确立为无效合同,并规定无效的劳动合同,从订立的时候起就没有法律约束力,履行无效劳动合同而产生的劳动关系将不受保护。从以上规定可看出,《劳动法》将书面劳动合同视为双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式,排除了以口头形式订立劳动合同形成劳动关系的情况。但实践中,由于受社会环境、法律意识等诸多因素的限制。《劳动法》的规定很难得到全面执行。     

中华人民共和国行政处罚法

第一章 总则 第一条 为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。 第二条 行政处罚的设定和实施,适用本法。 第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。     

对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例

学理上,对“法定程序”之解释有“法律、法规规定说”、“法律、法规和规章规定说”、“法律、法规、规章和宪法规定说”和“重要程序说”等四种学说,对违反法定程序之行政行为的法律效果,也存在着上“无效说”、“撤销说”和“区别说”等三种观点。最高人民法院公报上公布的有关违反法定程序的典型案件中,判决理由及判决主文与行政诉讼法的规定和学理解释之间存在着较大的差异。结合学理和司法实践,可以认为：法律、法规和规章规定的程序为“法定程序”;在没有“法定程序”情形时,法院可以引入正当程序辅助判断之。认定行政行为违反法定程序之后,法院应当主要考虑“是否损害行政相对人实体法上的合法权益”之因素,区分不同情形分别作出撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决。     

政法要闻

焦点关注 我国法规规章实现100％备案 据国务院法制办透露,去年,我国各地各部门制定的法规 规章已全部实现报送备案,共计2026件。今年制定并已报送国 务院备案登记的法规规章现已达414件。 去年是我国《法规规章备案条例》实施的第一年,该条例 规定,法规规章在公布30日内必须报国务院备案,接受监督。 从去年至今年上半年,国务院法制办重点审查了全部报备件 中的253件地方性法规、规章以及各级政府及其部门的规范性 文件,发现内容上存在的问题有以下五类:一是违反法律、行 政法规的规定没定行政许可、行政收费、行政处罚和行政强制 措施;二是在有关市场经济活动的法规规章中,违反上位法规 定或者自行设定实行地区封锁的内容;三是违反上位法规定, 或者自行设定增加管理相对人义务的内容,或者自行设定降 低或者减少管理相对人合法利益的内容;四是超越本地区、本 部门的权限规定行政管理的有关事项和内容;五是法规规章 的制定程序不符合法律、行政法规的规定。