增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究

我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看,该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样,应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施,并不存在被担保的主债权,不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用,也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域,增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义,于此应尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显,则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,也可以考虑类推适用保证合同的规则,包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议,以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是,关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则,不宜类推适用。     

以借为名的受贿行为若干问题的分析

随着犯罪形式与手段的不断翻新,在司法实践中出现了以借款、借用为名义的受贿行为,这类行为具备一定的隐蔽性和复杂性,在司法认定过程中应当注意从双方当事人的真实意思表示和双方之间的信用基础出发,结合刑事推定的方法,对以借为名的受贿行为与借款、借用行为进行区分。     

增信措施的性质

增信措施的性质应根据合同文义、承诺债务与原债务的关系、触发承诺债务的条件等因素进行综合分析。当事人没有提供担保或者债务加入的意思表示的,应当尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立合同。如果增信措施被解释为独立合同,该合同虽非保证或债务加入,但因该合同具有担保之实质功能,使得提供增信措施的债务人以其财产对外承担财产责任,且缺少交易对价,可类推适用公司对外担保有关规则。     

民事默示法律行为探略

根据我国民法通则规定精神,民事法律行为是以行为人的意思表示为要件的。所以民事法律行为从形式来讲可分为明示法律行为和默示法律行为。在司法实践中,民事明示法律行为一般较易认定,但对民事默示法律行为的认定却常发生     

论情谊行为的司法认定及其处理

情谊行为因当事人之间身份关系的特殊性、无偿性、非交易性、风险性,及缺乏法律效果意思等特点,而有别于法律行为和事实行为。现行立法设计的缺失和司法实践中的适用法律的差异,导致了法律救济效果的孱弱,这些都给因情谊行为引发的纠纷在司法裁决中带来了相当大的困扰。通过对情谊行为在民法上属性的界定,提出了对情谊行为的事实认定、法律适用和价值衡量的司法处理的建议。     

共同遗嘱质疑

对于通常由夫妻间订立的共同遗嘱究竟应该如何认定,国外立法各树旗帜,我国继承法未作明确规定,而理论界和司法实践都持肯定态度。其主要理由是夫妻间订立共同遗嘱有利于财产所有人意志的自由体现。笔者认为,共同遗嘱这种遗嘱形式不仅在理论上背离民法学原理,且在实践中弊多利少,隐患很大,故不宜提倡。民法学原理告诉我们,民事法律行为有效的主要条件之一,是体现当事人的真实意思表示。而不同的民事行为对当事人意思表示的方式要求各有不同。在合同行为中,双方意思表示不仅要真买,而且要求合意。而对遗嘱行为,法律所强调保护的,是遗嘱人单方真实意志的自由体现。道理很简单,因为遗嘱是财产所有人在生前对自己财产所作的预先     

非单一性：船舶建造合同法律属性之特征

船舶建造合同既有买卖合同的特点,又有承揽合同的特征。各国的立法和司法实践对于船舶建造合同法律属性的认定各不相同。比较分析各主要航运国家对船舶建造合同法律属性的界定标准,指出船舶建造合同的法律属性不具有单一性,应首先以当事人的意思表示为判断标准确定船舶建造合同的属性。在缺乏明示的意思表示的情况下,可借助其他因素确定合同的主要特征,推定出当事人的意思表示。如果仍无法推定,应认定为混合合同,根据具体争议的类型,确定其法律属性。     

道路交通事故认定的若干问题研究

交通事故认定,是指公安交管部门在查明交通事故事实后,根据当事人与交通事故之间有因果关系的违法行为的作用大小,认定当事人责任的行为.司法实践中,无论是追究行为人交通肇事罪的刑事责任,还是民事案件损害赔偿责任的承担,交通事故认定都将起着至关重要的作用.因果关系、路权原则是交通事故认定的重要原则.交通事故应根据具体的交通安全法律条款而不应根据原则性的规定来认定.     

不动产抵押权无效或撤销之探讨——兼论不动产抵押权之善意取得

抵押权作为一种价值权而与所担保债权绝缘,自有无因性问题存在,亦即债权人所取得之抵押权在某些情况下,常有被认定抵押权设定无效,或甚至被其他债权人撤销之情形。抵押权所担保债权倘属无效时,抵押权因无债权存在,自不生效力。至于得撤销抵押行为虽已成立,但欠缺法定有效要件,由于法律必须尊重当事人意思,以及当事人之利益,故规定上述行为系得撤销之抵押行为,此时由有撤销权之当事人主张撤销。     

当事人诉讼行为的意思表示瑕疵——基于程序安定与意思自治双重维度的考查

当诉讼行为存在意思表示瑕疵时,是否允许行为人撤回或撤销,在学说上有肯定说与否定说。肯定说强调诉讼行为的意思要素,追求判决的妥当性;居于通说地位的否定说则强调诉讼行为的连续性,追求诉讼程序的迅速性与安定性。对该问题的处理集中反映了行为人的意思自治、程序安定性等不同利益的权衡与抉择。作为重要的参照,法律行为通过意思表示瑕疵的类型化,具体考量表意人与相对人利益保护的优先性,而分别采取意思主义与表示主义,并通过赔偿义务进一步均衡双方利益。这一既倡导意思自治又顾及相对人信赖利益的努力,可为重新考虑诉讼行为中的意思表示瑕疵问题提供借鉴。通过对诉讼行为及意思表示瑕疵的类型化,行为人意思、对方当事人利益及程序安定性有望获得妥善安排。     

基础回填：民法总则中的意思表示与法律行为一般规则

《民法总则》重构民事法律行为概念，确立意思表示一般规则，具有回填基础规范的意义。法律行为成立要件规范，彰显意思表示和法律行为的区分，解释适用法律行为效力规范时，应注意其逻辑上的限定，区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效，成立即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效，在未指定接收系统的情形，本法改变了旧法的规定，更为合理。以公告方式作出意思表示的，应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的情形，以防滥用。认定沉默视为意思表示，限于严格的例外情形，以免损害意思自治。     

道路交通事故责任认定的可诉性探微

交通事故责任认定是指负有交通管理职能的公安机关在查明交通事故的原因后,根据交通事故当事人的行为在引发交通事故以及产生损害后果中的相互关系,依法做出对当事人责任大小的认定。因它涉及当事人的权利和义务,如果当事人不服是否有权向法院提起行政诉讼,法院是否作为行政诉讼案件受理和审查,在司法实践和理论界存在不同的看法。本文以交通事故责任认定可诉性的理论依据对认定行为的复议问题,审查问题及法院能否判令公安交通部门重新做出责任认定等问题进行了阐述,认为交通责任认定属具体行政行为,当事人不服可以向人民法院提起行政诉讼,法院有权对交通事故认定行为的合法性进行审查,从而保障当事人的合法权益。     

试论意思表示的构成要素

法律行为制度是民法体系的基石,而意思表示是法律行为的本质和核心.它是法律行为制度的精华所在.因此,理清意思表示的构成要素具有十分重要的意义.对意思表示,仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的,本文先从意思表示的概念入手,从而分析意思表示其构成要素.通过分析其构成要素深入到更为深层次的法律理解问题,即法律的说服性问题,从而进一步发掘法律概念其背后的司法实践功能.     

债务承担与第三人代为履行的比较与司法认定

依学理分析,债务承担和第三人代为履行具有不同的法律特征。因两者都表现为第三人履行债务,所以司法实践中很难认定第三人究竟是债务承担还是代为履行。笔者认为,鉴别两者的首要依据是当事人之间的约定,若当事人约定不明,也无法按照合同其他条款或交易习惯解释时,宜考虑原债务的形成过程和债权人的意思表示予以认定。     

一起借股还股案的法律问题分析

本文通过一个具体案例探讨射幸合同在司法实践中的处理问题,认为射幸合同如并不损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序,是当事人双方真实意思表示,且主体合格,内容也不违反法律规定,并有利于经济的活跃繁荣,应认定其合法有效。     

房屋回购法律问题研究

房产回购在房屋买卖贷款合同中屡见不鲜,虽然这种行为目前没有法律上的根据,但依民法中当事人意思自治原则,除特别意外原因下,在合法范围内应当是可操作的。司法实践中,对于房屋贷款按揭合同中三方自愿约定的房产回购条款一般不认定无效。但是,由于它涉及到债权制度、担保制度以及房地产交易管理制度,其在法律上的定位不易把握,将房屋回购认定为商品房按揭合同中出卖人享有的请求代买受人承担保证责任后的债权追偿权,有利于厘清各方法律关系,也减轻了房产商在房屋贷款合同中的隐形压力。     

公司章程“侵权条款”的司法认定及救济 以“强制离职股东转让股权”之章程条款为例

随着2005年修订的《公司法》实施,公司自治理念日益得到理论和实务界的重视,公司章程条款体现了当事人的意思自治,司法实践中一般不轻易否定其效力。然而,对于如果公司章程的具体条款减损了公司、股东甚至第三人的权益,尤其是在减损部分股东权益的情形下,此类章程条款是基于侵犯部分股东权益而认定无效,还是视为当事人的意思自治而认可其效力,司法实践中认定标准不一。如果公司章程具体条款侵犯部分股东的权益,对受侵害的股东如何给予司法救济,亦是司法实践中尚待解决的问题。本文以有限责任公司章程"强制离职股东转让股权"的条款为例,就司法实践中认定该条款效力的标准展开研讨,并由此引申探讨司法认定公司章程"侵权条款"的法益衡量标准和司法救济路径,以供参考。     

试论法律行为内容之有效要件——评《民法通则》58条第1款第5项及《合同法》52条第5项

法律行为有效要件,是指已成立之法律行为发生效力所不可缺之要件。依据通说,法律行为的一般有效要件有三:(1)须当事人有行为能力;(2)须有适当之标的,(3)须意思表示健全。所谓法律行为的标的,即当事人依其法律行为所欲发生的事项,也就是法律行为的内容。而法律行为内容要件一般又包括四方面的内容,即内容之可能、确定、合法及社会妥当性。本文将就法律行为的内容合法性展开讨论。一、法律行为内容要件设立之功能及相关立法例法律行为制度的基本功能是,对于当事人依其自由意志而为的意思表示,赋予其法律效力。这样,在法律行为制度的范围内,当事人就可以自由地安排相应的法律关系。     

金融功能异化的金融法矫治

作为虚拟经济核心的金融,如果偏离为实体经济服务的正常轨道与价值定位,迟早都会导致金融功能异化,从而引起金融危机的爆发。本文在探讨金融功能的基础上,分析金融功能异化的表现及原因,提出针对异化的金融功能进行金融法矫治的主张。通过金融法的社会责任本位价值导向使金融回归为实体经济服务的本位,对金融主体及其行为的金融法规制使金融尽可能地走向理性,以更加角色化的金融法责任设置使金融活动立足于实体经济基础并承担信用风险,从而营造一个维护金融体系、发挥金融功能的法律秩序。     

论干涉合同履行行为及其法律责任

干涉合同履行行为，这里是指合同当事人以外的第三人违反法律规定，故意阻止、妨碍合同履行的行为。合同是当事人之间为了追求某种经济利益的意思表示一致的协议。