抢先交易刑法规制全球考察——比较法视野下市场操纵犯罪法律完善的启示

世界各国经济刑法均以市场操纵犯罪来规制抢先交易,这为我国刑法把握抢先交易的属性与构成要素,从结构上完善我国刑法操纵证券、期货市场罪,提供了有益参考.我国刑法应明确操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释机制,通过准确地规定实体标准与建构实用的司法操作程序提高惩治操纵资本市场犯罪的实效,并将利用信息诱导市场投资者买卖证券、期货合约进而影响资本市场的行为纳入规制范围.     

足球裁判员非法执法行为的若干刑法问题分析

本文从法学角度对足球裁判非法执法行为的概念进行界定。并从法益侵害、犯罪构成、排除犯罪事由等方面,对足球裁判员非法执法行为是否构成犯罪进行分析。同时也提出了一些相应的立法建议。     

刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察

与学派之争无关的主客观争议,有必要从刑法中客观主义与主观主义之争中予以剥离。刑法中客观主义与主观主义之争,其意义可分为两个维度。第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论,即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性;第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言,即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断。客观主义与主观主义之争在我国刑法学中尚未真正展开,双方的论争缺乏针对性,且在概念的指涉与运用上充满混乱。就我国刑法的立场问题而言,有必要根据客观主义与主观主义之争的不同维度进行立场选择。在第一维度的客观主义与主观主义之争中,应采客观主义;在第二维度的客观主义与主观主义之争中,应采受客观主义严格约束的主观论,即一种以法益侵害为基础的二元的行为无价值论。     

“抢帽子”交易操纵证券市场行为的刑法规制

作为信息型操纵的“抢帽子”交易操纵证券市场行为严重阻碍资本正常流动,扰乱证券市场运行机制。由于规范界限模糊和行刑衔接不畅,实践中呈现出“行政手段较为充裕、刑事手段较为短缺”的规制样态。为实现“抢帽子”交易操纵证券市场行为的妥当处罚,“抢帽子”交易操纵市场行为应理解为对证券市场管理秩序的侵害,公开发布证券投资信息和利用证券投资信息反向交易应作为“抢帽子”交易操纵市场行为的核心不法要素。同时,在实体层面充分考量作为罪量因素的“情节严重”以准确把握出入罪标准;在程序层面强化案件移送以避免发生“以罚代刑”的情况。     

搜索引擎操纵搜索结果行为的反垄断法规制

基于获得更高的搜索广告收入和排挤竞争对手的目的 ,搜索引擎公司往往通过搜索偏见和恶意屏蔽等操纵搜索结果行为实施垄断,滥用市场支配地位,欺骗和误导消费者.目前我国适用反垄断法规制操纵搜索结果行为面临指导理论滞后、双边市场界定细则缺失、未将操纵搜索结果作为新型滥用市场支配地位行为予以枚举、专业的搜索中立监测机构缺位等诸多困境.我国可以借鉴美国和欧盟有关搜索引擎操纵搜索结果行为的反垄断执法经验,明确规定反垄断法适用的理论基础和条件,确立双边市场的界定标准,具体列举操纵搜索结果的行为样态,对滥用市场支配地位者实施有限的举证责任倒置以及成立专业的搜索服务监测机构.     

美日陪审制度比较研究——兼论日本裁判员制度的不合理性

世界民众参与司法的制度主要分为英美的陪审制度和德法的参审制度，而日本的裁判员制度既具有大陆法系和荚美法系的混合特征。本文从陪审员的挑选、权限、义务等方面对美日两国的陪审制度进行比较分析，从而对日本裁判员制度的不合理性进行剖析。     

操纵证券市场罪的适用边界——以证券法与刑法的关系为视角

以证券法与刑法的关系为视角分析操纵证券市场罪,有助于准确把握该罪的内涵与适用边界。宏观上,应准确把握防范金融风险政策与证券法的修改思路,进而将政策目标融入对该罪的理解与适用;中观上,应重视证券法律规范对操纵证券市场罪保护客体与定罪量刑的影响;微观上,应从证券法及其适用的角度思考刑法修正案（十一）新增的三种操纵证券市场的行为类型,对操纵证券市场罪的实质危害性予以把握,准确认定该罪的故意内容。     

规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考

规避著作权技术措施的行为应否以及如何适用刑法目前在我国存在诸多疑问。域外刑法对于直接规避行为与间接规避行为是否一概入罪有两种不同的立法模式,但在限定主观要件以及承认犯罪排除性事由方面大体做法较为一致。基于风险刑法的理念,著作权的保护时点必须适当提前,所以无论何种规避行为都有入罪的必要。但直接规避行为侵犯的法益并非传统著作权,所以必须为其设置独立罪名。而帮助性质的间接规避行为因其在网络数字化环境下发生异化,也有独立设罪的必要。结合我国实际,需要进一步从犯罪的主观要件、对象要件、数额情节要件以及犯罪的例外等方面限制犯罪的成立范围。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

操纵证券市场民事责任因果关系认定规则之完善——从对美国、日本相关规定的比较出发

因果关系是操纵证券市场民事责任的重要构成要件,但是因果关系的证明极为复杂。在美国,根据《美国证券交易法》第9条(e)款起诉时,原告证明因果关系的难度较大,而《美国证券法》第17条(a)同样也有较高因果关系证明的要求。相比较而言,《美国证券交易法》第10条(b)款和规则10b-5的因果关系证明要相对容易,因此,原告也多根据该条起诉。尽管日本的证券法律制度是以美国为蓝本建立的,但由于受大陆法系传统的影响,操纵证券市场民事责任的因果关系适用一般侵权理论,因此证明要求较高。目前我国法律对操纵证券市场因果关系未作规定,不利于保护投资者。我们应结合我国国情借鉴国外的相关经验,完善我国有关操纵证券市场民事责任因果关系认定的规定。     

我国身份盗窃的刑法规制研究——兼与美国身份盗窃刑法规制的比较

身份盗窃具有严重的法益侵害性,应当运用刑法予以规制。但是我国现行刑法并没有为其设置专门罪名,而是通过对其预备行为与后续行为的禁止来实现对身份盗窃的间接规制。并且相关规范在行为的内容、主体、对象以及主观方面等要素的规定上存在严重的不足,无法满足规制的需要。而美国联邦及所属州和地区却通过不同模式的制定法为我们展现了运用刑法对身份盗窃进行直接规制的可能。这些模式大致分为两类,两类模式各有优劣。本文在比较分析的基础上,探索分析了我国完善身份盗窃刑法规制的途径与措施。     

论互联网金融创新刑法规制的路径选择——以非法集资类犯罪为视角

鉴于互联网金融创新缺乏完备的监管体制,容易触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名,使互联网金融的发展蒙上一层阴影,互联网金融作为一种新型融资方式,刑法对其规制应保持在一定的限度内,以免阻滞互联网金融发展。在对非法集资犯罪条文尚未修改的情况下,应通过司法层面对相关罪名的构成要件作限缩解释,明确互联网金融刑法规制界限,摆正刑法作为保障法的地位,以平衡金融创新和刑法规制之间的关系。     

论犯罪行为严重性的阶层性判断——中德刑法规范的比较性分析

建立在不法基础上的行为严重性判断,作为判断依据的构成要件事实上并不能提供一个能够比较严重性的序列性概念。对此理论上努力的方向是,根据被害人生活质量受到的损害来判断行为的严重性。这一方面是因为生活质量标准本身具有类型性思考的可能性,另一方面是因为根据生活质量标准可以确定一个可比较性的序列。因此,以被害人生活质量受到的损害为标准可以实现对行为严重性的阶层性判断。该结论在中德刑法针对自然人实施的犯罪和针对组织体实施的犯罪中都能得到规范性的检验。     

中德金融诈骗罪比较研究——以行为模式和主观要素为视角

本文着眼于中德两国金融诈骗犯罪的立法设置,分别从行为模式以及主观要素两方面分析了两国刑法规范所体现出的各自特点。通过分析比较两国金融诈骗罪行为模式的不同,澄清了目前学界对此问题的相关误解,提出我国不必对金融诈骗罪选择危险犯或行为犯的行为模式;在主观要素方面,我国金融诈骗罪采取直接故意,而德国刑法采取有条件故意,二者在认识因素上存在不同。     

美国行政裁决程序中的传闻证据——一个历史维度的考察

在美国,存在着行政裁决程序和法院审判程序两类不同的程序。传统观点认为,行政裁决程序不受约束法庭事实认定者的审判证据规则的影响,尤其以传闻证据具有可采性为典型。随着美国行政程序的发展,传闻证据排除规则在美国行政程序法中逐渐兴起,使得行政程序证据规则和审判证据规则之间的关系发生了微妙变化。对两类证据规则之间关系的重新解读,将为我国行政程序证据规则的制定提供可借鉴的思路。     

拾得信用卡后使用行为的刑法适用——计某信用卡诈骗案

对于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，在刑法的适用上一直颇具争议。2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》出台后，无论是实务界还是理论界对于拾卡使用的性质仍未取得共识。笔者认为，应该以信用卡诈骗罪对该类行为予以定罪，无论是侵占罪说还是盗窃罪说均不能全面涵盖此类犯罪的本质，同时必须指出的是．目前有关该类行为的法律规范过于简练，有必要对该类行为进行细化并作出具体规定。     

刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察

我国刑法因果关系理论若要从徘徊中走出来,必须要打破哲学因果关系的禁锢,这就是一个刑法因果关系从哲学教条中摆脱的问题。实际上,刑法因果关系也根本不是哲学因果关系的具体运用,刑法因果关系的定型性、规范性,都是作为一门规范学科的刑法学所独有的。更为极端地说,刑法因果关系这个概念本身就是应当否定的:不是因果关系,而是条件关系。所谓刑法的回归,主要是指从刑法本身而不是从哲学等学科来寻求理论依据的一种研究趋向。     

网络游戏外挂的刑法规制之反思——兼论刑法第二百七十六条在网络背景下的新解释与适用

在刑法学界内,网络游戏外挂引发的定罪问题主要集中于侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪与非法经营罪之间.本文从对比网络游戏与单机游戏的经营模式出发,阐明外挂行为侵害的法益是网络游戏运营商的经济利益,并在网络背景下解释刑法第276条中的"破坏"和"生产经营"的涵义,结合刑法的谦抑性,最终以破坏生产经营罪作为严重侵害运营商经...     

网络游戏外挂的刑法规制之反思——兼论刑法第二百七十六条在网络背景下的新解释与适用

在刑法学界内,网络游戏外挂引发的定罪问题主要集中于侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪与非法经营罪之间.本文从对比网络游戏与单机游戏的经营模式出发,阐明外挂行为侵害的法益是网络游戏运营商的经济利益,并在网络背景下解释刑法第276条中的"破坏"和"生产经营"的涵义,结合刑法的谦抑性,最终以破坏生产经营罪作为严重侵害运营商经济利益的部分外挂行为的定性选择.