“利用影响力受贿”在司法实践中的适用和思考

全国人大常委会2009年2月28日通过了《刑法修正案(七)》,其第13条规定,在《刑法》第388条之后增加了一条,作为388条之一:"国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者     

反腐败与重典治吏

无论是明智的封建君主，还是清醒的资产阶级政治家，抑或是无产阶级革命导师，为有效地遏制腐败均实行“重典治吏”，严刑惩罚贪官污吏，古今中外，概莫能外。而目前我国反腐败斗争不尽如人意的原因之一，就是对腐败分子心慈手软、打击不力。（一）唐太宗李世民吸取隋朝强盛一时、因腐败二世而亡的惨痛教训，强化廉政建设，制定完备的法制，严惩腐败分子。（唐律）规定：对超编设官、擅离职守、私自出界的官吏，处以杖一百至徒二年的刑罚。监临主司（负责刑案、监察的官吏）受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞。监临主司或监临…     

社保基金在贪污贿赂犯罪中的认定问题

随着我国社会保障体系的逐步确立和完善，贪污贿赂案件中越来越多地涉及到社会保障基金，以下两个案例具有一定的代表性。案例一，被告人福某为某国家机关工作人员，接受请托人（某公司总经理）的请托，利用职务上的便利，为请托人所在公司谋取利益，为此，请托人将福某之妻安排进该公司，‘领取薪酬而不实际工作。至福某之妻退休前，共从该公司领取薪酬计人民币13万余元。另外，该公司为福某之妻缴纳的养老保险金、医疗保险金、住房公积金合计3万余元。     

“与受同科”新议——行贿、受贿罪的立法趋势和我们的思考

“与受同科”是我国封建刑法中处理行贿、受贿犯罪的一项重要刑罚原则和刑罚制度。与,意为给予、提供、交付,受,意为收受。同科,意为一并处罚。所以,“与受同科”的基本含义是对行、受贿双方一并科以刑罚,任何一方都不能得到宽免。有人把“与受同科”解释为“对行贿和受贿予以相同的处罚”。这是不正确的。《唐律·职制篇》规定:“诸监临主司受财而枉法者,一尺杖一百,一匹加一等,十五匹绞,不枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加役流。”“诸受人财而为请求者,坐赃论加二等;监临势要,     

受托与谋利分离时贿赂犯罪的层级式定性思路

本文案例启示:受托与谋利分离时贿赂犯罪的定性应遵循层级式思路,按照行为人所利用的关系与职务行为的远近,由近及远依次判断,如果符合第一层次,就直接按照相应的罪名定罪,否则应进行下一层次的判断。简单的传统贿赂犯罪一般仅涉及行贿人(请托人)与受贿人(受托人)的两方关系,而在更为复杂的情况下,当受托人与为他人谋取利益者分离,即受托人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益,则会出现请托人。     

我国历代利用影响力受贿罪立法的考察

我国在《刑法修正案（七）》中确立了利用影响力受贿罪这一新罪名。它是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他其他较重情节的行为。该罪由于被纳入刑法的时间不长，目前对于该罪的认识及研究相对较少，但如果考察我国古代以来的立法来看，还是能够找到与该罪相似的立法。本文试从我国历朝历代亲属犯罪立法分析入手，重点考察了唐朝、明清的相关法律规定，并就古代立法与我国当前的刑法规定进行比较。     

《刑法修正案(七)》第13条之解读

《刑法修正案(七)》第13条的规定可以概括为两个罪名,即"密切关系人受贿罪"和"离职国家工作人员受贿罪"。"密切关系人"包括国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属以及其他与之关系密切的人,其范围比"特定关系人"要广,除了近亲属、情妇(夫)和有共同利益的人之外,还可以是同学、老乡、同事、战友、朋友等。其实质在于,行为人基于与国家工作人员的这种关系,能够或者足以影响该国家工作人员或者其他国家工作人员,进而通过该国家工作人员或者其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,实现与请托人之间的权钱交易行为。由于近亲属等密切关系人和离职国家工作人员既可以构成受贿罪的共犯,也可以独立构成密切关系人受贿罪与离职国家工作人员受贿罪,因此,要将其与斡旋受贿、共同受贿等行为相区别。     

“监守自盗”案件定性浅见

目前,在审判实践中对监守自盗案件的认定存在着不同的认识与作法,以致在处理上存在定性不一、量刑不平衡,无论在理论和实践上,对这个问题都有研究、探索之必要。一、监守自盗一词的由来及含义一在我国,监守自盗是一个古老的法律用语。《法学词典》解释为:“监守自盗亦称‘主守盗’、‘监临主盗’。我国旧律指官吏盗窃自己监管的财物。”旧律中的监守自盗是指官吏     

律师——当事人：我们该怎么期待和建构？

在当今的律师实务中,律师实业源于当事人委托占据了律师从业的绝对来源。律师亦因当事人的委托而与当事人之间存在了一种关联,形成律师———当事人关系。司法实践中,律师在处理与当事人之间关系上,主要有下列几种类型:①“主导型”:在这一关系下,律师始终对当事人占据主导、控制地位,即律师“说了算”,包括会见当事人、决定法律事务运作进程及方式,不承诺任何法律服务结果等等,从而充分体现律师绝对独立于当事人之外的关系类型;②“对等型”:表现为律师在处理与当事人的关系上,强调双方之间的委托代理合同所约定的权利、义务,并通过互为合…     

论市场经济与经济刑法观

市场经济在法权关系上被认为是一种法理型经济,这种经济形态与法律机制之间存在着某种特殊密切的联系,我国要实现由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转换,就必须对法律调整经济关系的范围、方式等进行一系列地变革。这其中,自然也包括对刑事法律调整不法经济行为的传统刑法观念的再次革新。刑事法律在多大程度上参与对经济行为的调整,这不仅涉及有关经济犯罪范围的立法界定和司法适用,而且关系到刑事法律本身在社会改革时期的不同作用及其性质。我认为,刑事法律的调整范     

略论间接受贿罪中的两个问题

现行刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受清托人财物的，以受贿论处”。本条是关于间接受贿的规定，是新增罪名。现行刑法将这种行为从普通受贿罪中分离出来，单独做出规定，这对于有效地惩治这种贿赂犯罪，深入开展反腐败斗争，具有重要意义。但司法实践中，因对间接受贿罪主体确认和客观方面认定缺乏统一认识，在一定程度上影响了对该罪的打击。笔者拟就这两个问题略述拙见。一、关于对间接受贿罪主体的认识根据现行…     

对代理权授予问题的再思考

代理权的授予是代理权产生的一个重要原因。实践中,代理权的授予常与委托、雇佣、合伙、承揽等基础法律关系相伴而生。我国相关法律对于基础法律关系与授权行为之间没有明确规定。相对于适用无因性理论必须设置新的前提条件,有因性理论与我国法上现有的表见代理制度相结合即能解决问题的方式更值得赞同。     

《刑法修正案(十二)》视角下贿赂犯罪的罪刑关系及其司法适用

贿赂犯罪罪刑关系充分贯彻了“坚持受贿行贿一起查”的反腐败方略,呈现出体系化、协调化、个别化特征,同时在司法适用上也存在不均衡、不契合、差异化的困惑。贿赂犯罪中的财产性利益较有价之物的范围要窄,性贿赂等能否认定为财产性利益需要分别而论。无论受贿犯罪与行贿犯罪对应幅度内的法定刑是否相同,在具体适用时均须根据社会危害性轻重决定它们之间的量刑差异。只有充分考虑法定情节与酌定情节,才能真正实现贿赂犯罪定罪量刑的实质正义。作为贿赂犯罪罪刑适用的保障,在认定罪刑情节时需要贯彻价值判断。行贿罪的定罪情节与从重处罚情节存在重合,适用时不得进行重复评价。认定“感情投资型”受贿中的“可能影响职权行使”,不以国家工作人员“明知有具体请托事项”为必要,要根据受贿者与行贿者之间有无特殊关系、受贿者的状况、行贿者的事后表现等加以综合判断。终身监禁适用条件中的“犯罪情节等情况”,具体包括适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有犯罪情节等情况,只有判处死刑立即执行偏重且判处死刑缓期执行偏轻,才能适用终身监禁。“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”以及“可能影响职权行使”的证明责任,可以转移给受贿人。     

试论对刑法第388条的正确理解

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。”对此，理论界有两种完全对立的观点：第一种观点认为，斡旋受贿也称间接受贿，指行为人利用了自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系而收受贿赂。这种制约关系包括纵向的和横向的制约关系①。这已成为通说，笔者称之为“制约说”。第二种观点认为，斡旋受随并非行为人利用其职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，如果存在这种制约关系，就不是斡旋受贿而是普通受贿，应直接适用《刑法》第385条，斡旋受贿仅限于行为人利用本人的身份便利②，“只要是位于国家工作人员的立场实施斡旋行为即为已足。”③笔者称之为“非制约说”。     

学校可承担多方面的责任

未成年人在校期间,因按照学校的要求作为时发生了伤害,为此学校应承担相应的法律责任。那么,具全而言,学校的责任何在呢? 笔者认为,学校首先在于地违约。因为,未成年人到学校就读,这实际上是学校与未年人的法定代理人之间建立起的“委托监护”合同的具体表现内容,学校与未成年人的法定代理人之间是一种合同关系,这种合同的成立,是以双方在具体实践中的默认承担下来的。基于学校的职能和未成年人的才教性,该合同赋予学校的基本义务就是确保未成年人的安全,而且,这种义务是一种绝对的,无条件的义务。“委托监     

当代中国仲裁制度热点法律问题博弈论

仲裁制度的历史虽然源远流长,但是对于我们中国而言从1995年颁布《仲裁法》至今也不过十数载,实施期间产生诸多问题,凸显利益方激烈博弈之势。这从某种程度上看,折射出我国仲裁制度的某些缺失。试图从本国视野出发,通过列举我国当代理论与实践中的热点法律问题,以博弈论的角度,通过评述诸种主流学说,呼吁要推进我国仲裁制度,必须要积极＂入世＂,在公权和私权之间达到一种比较适度的张力。     

物证鉴定活动中的几个平衡关系

物证鉴定,与其他各种司法鉴定一样是司法机关委托具有相应鉴定能力的单位和鉴定人进行的与诉讼活动有关的鉴定活动,其鉴定成果有相应的法律效力,是一种法定证据。司法鉴定具有特殊的社会功能,是各种诉讼活动不可缺少的组成部分。物证鉴定活动系指其全部工作环节,包括围绕这些环节开展的实验、调查和评价等工作。从工作程序上看,它包括鉴定的委托、受理、检验和评断等内容;从评断的性质和层次上看,它包括物证鉴定(出具鉴定书)、物证检验(出具检验报告)和技术分析(出具分析意见)等;从对鉴定客体处理的环节上看,它包括样本的采集、送达、实验、传递(当需要做两种或两种以上实验时)、封存、移送(至审判机关)和销毁等。物证鉴定活动是一项庞杂的系统工程,有着独特的内在运行规     

审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题

委托理财是指委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场,并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。2001年以来,全国各地法院受理的委托理财类合同纠纷案件呈现大幅上升的态势。由于该类案件涉及的法律关系较为复杂,涉案金额巨大,社会影响面广,审判实践中面临诸多疑难的法律适用问题。主要包括:委托理财合同的定性、委     

简牍所见秦汉家庭成员间的法律关系

秦汉法律制度中有关家庭成员间法律关系的规定占了很大比重。从出土简牍中我们可以大致了解,秦汉家庭成员间的法律关系因家庭成员的组成成分不同可分为几个方面,其内容涉及夫妻关系、父子关系、主奴关系、家产分割等。秦汉法律中对夫妻关系、父子关系、主奴关系的相关规定体现了夫权、父权、主人权力的绝对权威;家产分割实行多子袭产制。从整体上看,秦汉家庭立法反映了家庭成员的不平等性。     

论新型权利生成的习惯基础

从法社会学的立场出发,权利体现了人们交往行为中的利益结构关系。新型权利是在国家实在法上没有规定但在司法实践中因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可或者尽管未经其认可却被社会普遍默认和接受的权利。从祭奠权诉讼和网名权诉讼中可以看出,新型权利生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利。在新型权利生成过程中习惯所具有的不同作用,既可以从传统习惯角度观察,也可以从新习惯角度观察。新型权利生成的救济方式是基于习惯的权利推定。无论是社会的权利推定,还是国家的权利推定,都建立在有关权利的习惯基础上。