相马与赛马:中国初任法官选任机制实证研究

在法院人事制度改革的十余年间,我国初任法官选任机制逐渐呈现出"相马"和"赛马"两种截然不同的模式。从实效看,"旧"问题尚未解决,新问题却已然萌生:选任机制缺乏基本的连续性与起码的统一性,并且表现出对竞争化的偏好与"迷信"。这些新问题既是我国法院在特定制度环境中潜移默化形成的,也是司法改革中强调的自下而上的"地方试点主义"路径的必然结果。正因如此,当前司法改革方案中试图建构的,省级统管的一元化选任模式可能在推行中遭遇严重障碍。     

次国家财政结构与地方治理:一项实证研究

论文讨论了纵向的地方财政支出分权与横向的公共支出结构导向对地方政府治理绩效的影响。基于治理与善治、财政联邦主义与功能性联邦主义等理论视角,我们建构了地方治理绩效、省以下财政分权与地方公共支出的发展性与再分配支出导向,进而利用1997—2009年的分省数据进行了实证分析。研究发现:省以下支出分权水平可以显著地促进地方治理绩效,且这种促进作用更多地体现在县级而非市级支出分权;由于公众需求、腐败寻租等因素,发展性支出比重在很大程度上侵蚀了地方治理绩效,而再分配支出与之截然相反;因为"软预算约束"等问题,地方净转移支付收入在多数情况下也会显著恶化政府治理绩效;此外,政府治理绩效往往伴随着工业化、城镇化等现代化进程,并具有较强的时间序列稳定性特征。基于上述中国正反两面的经验,我们就如何改善政府财政职能与转移支付体系提出了相关政策建议。     

通过破产法解决地方政府债务危机——美国的经验和启示

在美国,地方政府因公益而不倒,又因宪法明文禁止州立法修正契约义务,故当地方政府陷入债务清偿不能的困境时,往往只能借助联邦《破产法》为地方政府的经济复兴赢得时间。通过破产法框架解决地方政府债务危机固然有其优势所在,但也有其无法克服的局限。加之地方政府债务困境的复杂成因,因此要解决部分城市所出现的系统性危机,必须将联邦层面的破产法机制与州层面的积极财政干预有机地结合起来。我国目前愈演愈烈的地方债危机的化解可在相当程度上参酌美国的成熟经验。以中国所面临的实际问题为着眼点,未来我国要注重构建法定的地方政府债务调整程序以及建立出现地方债危机时上级政府的应急介入机制,从而把地方债的治理纳入法治的轨道。     

论民事司法中的“协同主义”

从2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据若干规定》在司法实践中产生了诸多不良影响,民事司法陷入困境。协同主义是指在以当事人为诉讼程序主体的前提下,法院、当事人、律师以及其他诉讼参与人互相配合,和谐地解决民事纠纷的一种诉讼模式。它具有独特的功能和诸多优点。以"协同主义"作为民事司法的指导思想可以帮助我们走出困境,同时我国的现实状况和文化背景也决定了民事司法要以"协同主义"作为指导思想。     

协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现——以证据收集为中心

当事人主义与当事人进行主义是两个不同的概念,不能混淆。两大法系在民事诉讼的运作方式上有职权进行主义和当事人进行主义之别,而在审理的内容上都采取辩论主义,由当事人发挥主导权。但当今世界的两大法系都不约而同地对辩论主义进行修正,加强法官与当事人之间的协力与合作,促进法官在事实发现上的能动性,而逐步采行协同主义民事诉讼模式。构建和谐社会,实现和谐司法,要求建立适合于中国国情的协同主义民事诉讼模式。     

走出民事诉讼模式的误区——民事诉讼模式划分问题研究

本文主要分析了民事诉讼模式的含义和民事诉讼模式划分问题,通过对两种划分方法的对比,将当事人主义和职权主义从原则和模式两个层次上予以界定,以及在我国经济体制转变的背景下为了民事审判方式能正确进行,必须超越两大法系在具体制度上存在的巨大差异,运用模式分析法,将它们的共同点统一在当事人主义诉讼模式上。     

浅论经济法的精神——协调主义

从与其他法律部门相区别的角度来理解经济法的精神,主要有干预主义说和协调主义说。笔者认为经济法的精神在于后者,该学说认为经济法旨在维护整个社会的均衡与和谐,以促进经济的稳定发展。这一观点既有深厚的理论基础,又有着重要的法学意义。     

税收立法高度集权模式的起源

税收立法高度集权的体制在实践中常受争议,与公共财政理论和法治理念也构成某些根本冲突。但一般认为,这是中国当代政治体制一个固有的传统。本文对这种普遍认识提出质疑。首先,税收立法权集中仅开始于1977年,之前该体制并没有形成。其次,该体制在1977年至1993年间逐渐强化,而这恰恰是财政分权的黄金时代,税收立法权的分布和当时流行的财政分权之间形成强烈反差。本文说明,这一反差不能以法律在这一时代缺乏重要性作为解释:为了有协调一致的税收规则供各方遵守、给予这些规则国家强制力作为保障、并确保公众知悉这些规则,"依法治税"必然地成为了税制建设中的一个核心观念。中国税收立法高度集权具有历史偶然性,有必要做出进一步解释。     

地方财政自主的法治保障

地方财政自主权力的外延包括财政预算自主、财政收入自主、财政支出自主和财政监督自主四个方面,其理论基础源于地方分权自治、财政联邦主义和辅助原则。中国地方财政自主法治保障的制度构建,在财政预算自主方面,需要在对地方政府预算权进行法治化控制的同时,保障地方政府的预算编制独立性;在财政收入自主方面,必须对税种进行合理划分,追求税收共享的法定化,并在强化预算约束的前提下,赋予地方政府一定的公债发行权;在财政支出自主方面,应当在财政收支划分明确化和规范化的前提下,重视财政转移支付对财政自主的影响,关注财政支出自主可能引发的政府间财政竞争,通过法律制度来引导良性竞争,制止恶性竞争。     

法官阐明及其制度构建

法官阐明是职权主义诉讼模式的组成部分,辩论主义是当事人主义诉讼模式的核心内容。二者关系的核心在于法官阐明是对辩论主义的一定程度的限制和补充。法官阐明与辩论主义的有机结合,对于理顺法官与当事人之间在民事诉讼中的分权与制约关系,实现民事诉讼公正与效率的价值目标,有着无可替代的作用。随着我国审判体制改革的不断深入,健全和完善法官阐明制度成为当务之急。     

对新时期中国法制现代化的理论反思

改革开放新时期中国的法制现代化呈现出若干相互关联的风格或特征,呈现出供给主义、威权主义、精英主义等三个基本特征。供给主义是指由国家通过立法满足现代化过程中社会的制度需求的理论主张和实践,它以“供给创造需求”和“立法为惟一法律”为前设。威权主义是指依靠强大而有权威的政党和政府来领导全体人民进行法制现代化建设的理论主张和实践。精英主义是指由政治法律精英在政府之内代表政府或在政府之外协助政府领导和推进法制现代化事业的理论主张和实践。这些特征既构成了中国法制现代化在目前阶段上取得相当大成功的基本经验,同时也是中国法制现代化进程已展现出来的种种困难和将来所面临的诸多风险的症结之所在。     

民事诉讼中“新职权主义”的动向分析

针对我国民事司法实践中出现的限制当事人诉权和诉讼权利、回避审判责任的现象,文章称之为“新职权主义”,并就其表现的与传统职权主义的不同特征、对中国司法及诉讼制度乃至宪政制度的影响及其理论依据作了阐述。     

辩论主义的嬗变与协同主义的兴起

在民事诉讼中,关于案件事实解明中法院与当事人的作用分担,存在两种对立的原则:辩论主义与职权探知主义。古典辩论主义以私法自治为根据,主张案件事实的解明应当由当事人承担责任,法院恪守不介入的原则并受此约束。随着社会以及诉讼观念的变化,诉讼不再被纯粹视为当事人私人的问题;发现案件事实、作出符合实体真实的妥当判决,被作为法院的一项责任的观念逐渐形成,从而导致协同主义理念的产生。协同主义认为,民事诉讼中对案件事实的探知,既不是当事人一方的责任,也不是法院单方面的任务,而是两者共同的责任;法院与当事人应当协同去发现案件事实,并在此基础上实现纠纷的妥当解决。     

反省与超越:东亚宪政主义发展的路径与模式

20世纪90年代,东亚国家和地区发生了政治转型及民主化的浪潮,形成了所谓的东亚宪政主义。在第三波全球性民主化浪潮中,东亚宪政主义的发展引人注目,其已经显示的特质、路径和模式与西方古典宪政相比具有若干不同之处。反思和检讨东亚宪政主义发现,这种宪政发展路径并不是一种成熟的宪政成长模式,并不具有可以为其他后发国家效法的普遍性和必然性,相反,任何国家的经济和社会的变化最终都必须在政治制度的改革和完善中得到体现,经济起飞的成果最终都必须在一个具有广泛民意基础的宪政体制内得到维持并公平地让民众分享。     

从特殊主义到普遍主义——社会信任的变迁分析

随着传统社会向现代社会的转型,社会信任也由特殊主义向普遍主义转变,在此过程中会产生信任危机。     

平等主义与优先主义的优劣比较

金钱债权之间的执行竞舍是民事执行竞合中一种类型,采取何种原则解决执行竞合问题,世界各国都有不同规定。本文通过对平等清偿主义和优先清偿主义进行优劣比较,反思我国现行法律中的相关规定,对比应然状态与实然状态的差别,以及实然状态存在的合理性。     

试论起诉便宜主义产生的理论基础

20世纪60年代以后,世界各国都面临着司法资源的严重不足与犯罪率不断上升的矛盾。另外受非犯罪化、轻刑化等刑事政策的影响以及保障人权的要求,原来的起诉法定主义已经不再适应追诉犯罪的需要,起诉便宜主义应运而生。本文针对起诉便宜主义产生的理论基础进行了初步的探讨。     

论司法能动主义的基础

司法能动主义强调法官的能动性,认为法官可以超越成文法和先例的约束进行司法解释,以法官自己对宪法的理解来代替立法、行政机关的决定。司法能动主义有着深厚的理论与现实的基础,其法哲学基础是新原意主义,宪政基础是共和主义,而现实依据则包括法官自由裁量权、行政权的扩张、自治法向回应法的转变等。     

民事诉讼协动主义的风险及批判——兼论当代德国民事诉讼基本走向

德国民事诉讼是比较民事诉讼研究的重要部门。对当代德国民事诉讼基本走向的总结和判断构成具体制度比较的背景性知识,进而影响其可靠性和有效性。对此,关于协动主义的理解和判断有决定意义:协动主义是否得以成为有别于辩论主义和职权探知主义的新选择,使其能够克服两种基本模式的弊端和缺陷?在我国,肯定说和否定说都以协动主义在德国的发展为例,却得出了彼此相反的结论。经过比较研究,协动主义在德国并未取得成功,它的主张从未成为通说,更不可能代替辩论主义。为了避免转向职权探知主义的风险,德国通说认为应当在修正辩论主义的意义上理解协动主义。这也是中德民事诉讼相关比较研究应当遵循的前提和基础。