完善刑法典两个问题的思考

一、犯罪化与非犯罪化 犯罪化(Criminalization),是指立法者将法律尚未规定为犯罪但有必要施以刑罚的行为规定为犯罪。非犯罪化(Decriminalization),是指立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律的规定中剔除,使其正当化或者行政违法化。 我国自第一部刑法典《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)颁布实施以来,进行了广泛的刑法立法活动。全国人大常委会先后制定了单行刑法,还在诸多的非刑法法律中设立了刑法规范。上述单行刑法以及诸多的非刑法法律中的刑法规范,或者通过直接创制新罪名,或者通过立法类推或扩大刑法所规定的某些具体犯罪的主体、对象、客观行为的范围,将许多根据《刑法》的规定不能作为犯罪处理的行为纳入犯罪的范围,将许多根据《刑法》的规定不能作为犯罪处理的行为纳入犯罪的范围,明显地体现了犯罪化的立法倾向,丝毫不存在着非犯罪化的现象。创制我国新的刑法典,实际     

经济刑法规范适用中的从属性问题

作为经济犯罪构成要件要素之一的"违反××法律、法规"(一般违法),与该行为总体上所违反的刑法规范(刑事法规),共同构成了经济犯罪具有的双重违法结构模式。由于刑法中许多犯罪都是以违反行政法规或者经济法规为前提的,司法人员要正确解释刑法条文,就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事法律的相关规定,在填补这些空白刑法时,不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成。正当化事由具有行政从属性,即因行政机关的许可或核准而阻却行政犯罪构成要件,反之才具有可罚性。     

日本的被害人同意理论及其启示

日本的被害人同意理论是其犯罪论体系之违法性论中的重要内容。本文论述了被害人同意的种类及成立条件,根据有效的被害人同意所符合的条件规定就可以判断出司法实践中普遍存在的教唆或者帮助他人自杀及相约自杀、被害人同意的伤害行为、治疗行为及体育竞技中的伤害等行为的正当性。而我国现行刑法中还没有明确规定被害人同意理论,而在司法实践中上述案例时有发生,为了便于司法机关更好地处理纠纷,也为了我国刑法学的日臻完善,建议将被害人同意理论作为法定的正当化事由规定在刑法中。     

大陆与澳门刑法中排除犯罪性之执行命令事由的比较

排除犯罪性的事由是指根据刑法规范或者社会相当性理念而排除行为的犯罪性使之正当化的事实。在我国澳门刑法与大陆刑法中,依法执行命令的事实均可排除行为之犯罪性。但是,由于受诸种因素的影响,两地刑法对于执行命令的立法渊源、构成条件以及排除犯罪性的理由等方面存在显著差异。     

计算机犯罪若干问题之研究

修订后的刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中，规定了计算机犯罪，包括非法入侵计算机信息系统罪、破坏计算机实施犯罪的定罪处罚。这为打击计算机犯罪提供了法律保障。但是，由于计算机犯罪涉及到高科技产品的使用等问题，在理论及实践中还有待深入和完善。本文拟对计算机犯罪的有关问题作一探讨，以求教学界同仁。一、计算机犯罪行为特征根据刑法第285、286条的规定，计算机犯罪的行为人在客观方面必须具备侵入或破坏性行为。这里的侵入是指通过非法手段或者超越合法的使用权限，进入国家事务、国防建设、尖端科学技术等计算机信息系统。…     

风俗犯罪的处罚根据初论——以风俗犯罪正当化的考察为视角

立法者在刑法中创制风俗犯罪主要是基于维护社会生活中善良风俗的考量,但是刑法的目的是保护法益,单纯侵害社会生活中善良风俗的行为是否具有法益侵害性和应否发动刑法对其予以规制是需要进一步探讨的问题,这有赖于考察风俗犯罪的正当化。唯有侵害社会生活中善良风俗的行为犯罪化与风俗犯罪正当化的内涵相符,相关风俗犯罪的创制才是合理的,这是阐明风俗犯罪处罚根据的核心所在。风俗犯罪的正当化不仅与自由保障理念和法益保护理论具有重要关联,还与伤害原则、从属性原则以及罪刑均衡原则密不可分。     

最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定

为正确理解和执行刑法有关财产刑的规定,现就适用财产刑的若干问题规定如下: 第一条 刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑;刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑。 第二条 人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子     

自然人能否自救——自救行为初论

一、问题的提出大陆刑法理论认定犯罪,从形式的观点可以说是符合构成要件的违法且有责的行为,从实质的观点可以说是反社会的行为或者是具有社会侵害性的行为。某一行为符合构成要件被推定为具有违法性,因为构成要件具有违法性征表机能,但这只是一般情况,行为符合构成要件后还必须进行违法性判断,即通过是否存在违法性阻却事由(正当化事由),排除行为之违法性。无论是积极的判断还是消极的判断都对犯罪之认定具有重要意义。然而大多国家现行刑法只有规定正当防卫和紧急避难两种法定的违法性阻却事由,而大量的超法规违法性阻却事由没有明文规定…     

最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定

为正确理解和执行刑法有关财产刑的规定,现就适用财产刑的若干问题规定如下: 第一条 刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑;刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑。 第二条 人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于一千元。 对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚     

新刑法单位犯罪立法评说

修订后的刑法（以下简称新刑法）一改1979年刑法从根本上否认单位犯罪之立法趣旨，在总则和分则中均对单位犯罪着墨甚多。对这些刑法规定作出一个基本评断，以便于司法适用并为未来单位犯罪立法的科学化提供理论滋养，是刑法学界必须直面的问题。一、新刑法单位犯罪立法的改进与特色单位犯罪是八十年代中后期在我国社会生活中开始衍生并逐步蔓延开来的一种犯罪现象，立法者针对这类犯罪愈演愈烈的态势，超脱于当时的法人犯罪肯定论与否定论的激烈论争，在《海关法）中首开对单位犯罪作出刑法反应之先河。此后，关于单位犯罪的立法大有覆水难…     

刑事归责的时间之维——论危害结果延迟发生案件的司法处理

在处理危害结果延迟发生的案件时,若已经存在对行为人就同一犯罪行为的有效刑事裁判,则即便之后又发生了危害结果或加重结果,也不应再据此追究或加重行为人的刑事责任。观念论的时间观所揭示的人的认知规律和刑事不法的本质,共同决定了经过较长时间才延迟发生的危害结果不能再被归责于早已实行终了的实行行为。这种刑事归责的时间之维是在考虑过往的实行行为对于在现时社会中确证规范效力、保护法益之意义的基础上,从功能主义与目的理性的角度建构刑事不法的结果,其与刑事追诉时效制度存在紧密的内在关联,故在个案中应当类推适用追诉期限判断实行行为与危害结果之间的时间间隔是否已经足以阻却归责。     

刑法科学的理论

当代德国刑法教义学存在着侧重具体问题的细化研究、弱化体系性要求的趋势。但体系的一致性,毕竟是刑法学作为一门科学所必须满足的基础要求。刑法科学的理论,旨在为刑法教义学的建构提出必要的准则,以确保刑法教义学能够成为一门体系性的、理性的科学。刑罚论是建构犯罪总论的起点;犯罪概念的内容,取决于刑罚的正当化根据。刑法的任务在于,保证法共同体成员相互认可的状态具备必要的稳定性。因此,犯罪的本质并非法益侵害;只有当某一行为违反了公民所负有的应当共同维护既有之自由生存秩序这一义务时,才能将该行为视作犯罪。从该犯罪概念出发,可以在行为概念、客观归责、故意论、不作为犯等犯罪总论的具体领域中,推导出与之相适应的结论。刑法科学之理论的优势在于,它能够将某一学说的教学法品质与其真正的科学品质截然区分开来。     

违法所得没收程序相关问题研究

新《刑诉法》中规定了违法所得没收程序,该程序在实践中适用并不多,理论上的争议却不少。总体上,应当肯定该程序设立的积极意义,并承认其是一种具有一定特殊性的刑事诉讼程序。在达成上述共识的基础上,就可以对此程序中涉及的适用范围、证明标准、权利救济等理论和实践层面出现的具体争议做出法理上一以贯之、实践中规范可行的合理解释:在目前阶段,该程序适用范围应做严格解释;证明标准应较一般刑事案件的"排除合理怀疑"适当放宽;权利救济应进一步细化和加强监督。     

关于中国刑法学理论体系起点问题的思考

科学、理性的理论体系应当是一种体系性、逻辑性思考的结果。在体系性思考中,思考和选择一个恰当的体系起点,是理论体系科学化和理性化的基础性工作。传统的以社会危害性为起点的理论体系已经不能很好地符合中国法治的发展要求和刑法学体系发展的需要,而以刑罚目的为起点的刑法学体系强调刑法的理性运作和规范性特征,其基本逻辑关系表现为:通过证明刑罚目的的正当性和合理性来证明刑罚的正当性和合理性;通过证明刑罚的正当性和合理性来证明规定犯罪的正当性和合理性。在这个逻辑结构中,刑罚目的的选择是刑法学体系的核心。     

有组织犯罪的几个理论问题

有组织犯罪的研究是当今学界的热门话题。探讨有组织犯罪的概念和特征十分重要。目前我国有组织犯罪的立法尚需完善 ,刑法总则应当明确规定有组织犯罪的总体概念、外延及其类型 ,增设黑社会组织犯罪的法条 ,行刑制度中应增设对有组织犯罪首要分子判处1 0年有期徒刑以上的 ,不得适用假释的规定 ,刑法分则应提高有组织犯罪的法定刑 ,增设对有组织犯罪财产刑的适用并加大财产刑的处罚力度 ,增加对参加有组织犯罪的国家机关工作人员从重处罚的规定。     

论法益侵害说与规范违反说之争

法益侵害说与规范违反说的争论主要在实质的犯罪概念和实质违法性领域。在实质犯罪概念领域内的争论主要是为了解释现行刑法和指导刑事立法;在实质违法性领域内争论的功能是为符合构成要件行为的正当化提供解释依据。按照中国刑法理论体系,讨论法益侵害说与规范违反说只能在实质的犯罪概念领域中进行。     

犯罪概念形式与实质的理论建构

犯罪概念的形式与实质,是刑法理论犯罪界说的焦点,并且由此涉及到对于罪刑法定原则的贯彻。在刑法规范的框架内,犯罪的形式界定与实质界定并不是冲突的;大陆法系、英美法系犯罪成立条件的形式也贯穿着实质的判断。犯罪实质与形式的划分,既是立法实际的复写,也是理论分析的必要。行为的犯罪评价可以通过肯定判断与否定判断来具体实现。基于犯罪的“形式与实质双面统一”的理念,犯罪概念与罪刑法定原则具有形式与内容的统一。     

论我国刑法立法解释的目标——兼论我国刑法解释的目标

西方法学界所指称的刑法解释目标，实质上是指法官的刑法适用解释的目标，而我国刑法解释体制仅包括刑法立法解释和带有普适性的刑法司法解释两类，并不承认法官的刑法适用解释。长期以来，我国理论界在探讨我国刑法解释目标的选择时，大多是针对刑法司法解释而言，忽视了刑法立法解释自身的特殊性。依照各自的性质、特点及法治现状，我国刑法司法解释应采取以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说，而刑法立法解释目标应当采取客观说，以最大限度地满足现实对法律的期盼的目标。     

严格责任下的醉驾型危险驾驶罪

醉驾行为与危害结果之间的关联性并不贴合犯罪故意中"必然会"或"可能会"的紧密程度,醉驾人对危害结果也并不持有"追求或放任"的意志因素,因此醉驾型危险驾驶罪不属于我国《刑法》规定的故意犯罪。同时,现行规定不要求醉驾型危险驾驶罪的构成需要危害结果已经发生,因此也不属于传统理论上的过失犯罪。实际上,我国《刑法》对醉驾型危险驾驶罪作如此规定,是为了凸显刑法对醉驾行为最为严厉的惩罚性,是一种突破我国传统刑法罪过理论的立法模式,与英美刑法的严格责任有相通之处。     

刑法学中事实概念与规范概念之嬗变——基于刑法信条学上犯罪构造理论的考察

犯罪构造理论在刑法学历史上占据举足轻重的地位。它标志着现代刑法的诞生,自此犯罪被牢牢地与刑法法规连在一起,罪刑法定原则亦从宣言走向实践。可以说,作为刑法学支柱的犯罪构造理论,其重要性体现在对刑法学知识体系的正当性建基。回顾刑法学的发展沿革,从古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系再到目的理性主义犯罪体系,犯罪构造理论走出了一条从纯粹的事实到不断融入规范因素的轨迹,而对于犯罪构造理论中事实概念与规范概念的廓清在当下刑法学界显得尤为必要。