罪刑法定与社会危害性的统一─—与樊文先生商榷

社会危害性理论是我国刑事立法与刑法理论的基石。社会危害性与罪刑法定原则是相统一的。《法律科学》1998年第1期发表了樊文先生《罪刑法定与社会危害性的冲突─—兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》（以下简称《冲突》，本文所引内容若未特别注明出处，皆引自该文）一文。该文认为，罪刑法定与社会危害性是相冲突的，新刑法第13条以社会危害性标准来定义犯罪是有“缺陷”的，使得罪刑法定原则在新刑法中“没有得到彻底贯彻”。我们认为，作者的观点值得商榷。法国大革命前夕，严刑拷打是合法的暴行，其犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，…     

严格掌握罪与非罪的总标准——从刘亨年被认定贪污罪谈起

我国刑法第10条关于犯罪的概念,科学地揭示了犯罪最本质的特征是社会危害性,这是我们在司法实践中把握罪与非罪的总标准。因此,要认定某一行为是否构成犯罪,不能釜底抽薪,撇开社会危害性这一构成犯罪所赖以存在的前提条件,用犯罪构成去盲目硬套。而必须先审检其行为是否具有社会危害性,以解决是否构成犯罪的实质问题,然后运用具体的犯罪构成解决犯罪的法律属性问题。作为犯罪本质特征的社会危害性,主要是通过     

对犯罪本质特征的再认识——2002年中国刑法学年会专题研究综述

我国刑法第十三条规定：“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”据此，犯罪的基本特征可以归纳为社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。根据我国传统的刑法理论，社会危害性一直被视为犯罪的本质特征，同时也是司法实践中区分罪与非罪和罪行轻重最重要的标准。然而，随着类推制度的取消和罪刑法定原则的确立，社会危害性与刑事违法性的冲突日益凸现出来：一方面，许多严重危害社会的行为因为刑法没有明文规定而无法予以有效的打击；另一方面，一些形式上触犯刑法法规但实际上又不具有社会危害性的行为却面临着刑…     

退赃应规定为法定情节

社会危害性既是一切犯罪的最本质、最基本的特征，又是定罪量刑的重要依据。在九国刑法（包括刑法典及全国人大常委会有关刑法的决定等）规定的数百个罪名中，有不少犯罪是可以通过犯罪嫌疑入本入等的相应行为来减轻或减小其社会危害性和相应后果的，如投案自首、积极抢救被害人或财物、主动退赃等等。特别是退赃，对于减轻具有非法所得尤其以侵占公私财物为目的的既遂犯罪的社会危害性，具有重要作用，是减少除受贿、赌博等个别罪外财产损失和该罪社会危害性的重要途径。对于贪污、盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等以侵占财物为目的的犯罪之受…     

论应区别犯罪的立法设罪特征与犯罪的司法判定或构成特征

我国的刑法理论说认为，严重的社会危害性，是犯罪最本质的、具有决定意义的特征，刑事违法性和应受刑罚惩罚性，都是以此为基础并由此决定和派生，是从属于严重社会危害性的第二特征。只有把握行为严重的社会危害性，才能从本质上回答某种行为为什么会被认为是犯罪。行为不是因为违法才具有严重的社会危害性，而是因为具有严重的社会危害性才具有刑事违法性。刑事违法性是严重社会危害性的法律表现，刑事违法性决定于行为严重的社会危害性。上述观点无疑是正确而深刻的。对此众口一词。然而，人们的观察非常遗憾地存在着盲区，人们忽视了这…     

对我国犯罪本质理论的思考

传统刑法理论将社会危害性理解为犯罪的本质,具有充分的合理根据。这可以借助社会现象的根本性得以再求证。新近形成的刑事违法性说、法益侵害性说、犯罪本质二元论无以承担诠释犯罪本质的历史使命。对犯罪社会危害性的评价应当坚持社会本位与个人本位的有机结合,且不同性质的犯罪应有所侧重,还应当坚持犯中因素与犯后因素的有机结合等。     

过失犯罪的刑法表述质疑

修订后的刑法第十五条关于过失犯罪概念的表述与原刑法第十二条的丰怵守全相同＿技含味着才注者认为试样表怵县科学的。但笔者以为，刑法关于过失犯罪概念的表述与刑法关于犯罪的概念以及我国刑法理论是相冲突的。刑法第十三条规定“……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是刑法关于犯罪概念的规定。根据刑法关于犯罪概念的规定以及我国刑法理论，无论是怎样的犯罪，都必须同时具备三个特征，即严重社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚性，缺一不可。否则犯罪不…     

论行为的社会危害性与定罪

一种行为是否要由刑法规范进行调整，是由该行为是否具有社会危害性以及危害性的大小来决定的，所以说行为的社会危害性是犯罪最基本的特征。如果一个行为根本不可能给社会带来危害，法律就没有必要把它规定为犯罪。当然，我们所谈的社会危害性指的是犯罪的社会危害性，而不是一般的社会危害性。犯罪的社会危害性不同于一般的社会危害性，     

刑事违法性的源流及相关范畴

刑事违法性作为一种规范评价,本质是法益侵害,社会危害性的内容应解读为法益侵害。我国旧刑法在规定类推制度的前提下,犯罪模式是以社会危害性为主,以刑事违法性为辅的;新刑法确定罪刑法定原则后,社会危害性以"但书"规定,在司法范围内具体的、个别的判断中发挥着出罪的作用,犯罪模式演变为刑事违法性为主,社会危害性为辅。危害性判断是罪刑法定原则的补充,与刑事违法性并无冲突。以此二元模式为基础,构建我国刑法中以肯定入罪要件和否定出罪要件为要素的双层递进的犯罪论体系。     

为现行犯罪概念辩护

犯罪概念,是刑法的基石范畴之一。我国现行刑法及其理论就是建立在现行犯罪概念的基础之上的。现行犯罪概念是否科学,有部分学者持怀疑态度。因此,为现行犯罪概念辩护意义重大。此文认为：资本主义刑法典仅规定犯罪的形式概念是有其原因的;将社会危害性引入到犯罪概念中来有其一定合理之处;社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾;现行犯罪概念兼采社会危害性与刑事违法性标准,是一个全面、科学的犯罪概念     

犯罪构成的基本特征

犯罪构成是犯罪问题的核心,是指由刑法规定的(或者说依照刑法的规定),表明并决定某一行为的社会危害性及其严重程度,而为该行为成立某种具体犯罪所必需的主观条件和客观条件的有机整体。它是人们违反刑法义务的行为模式,是具体犯罪的规格或标准,由若干相互区别而又相互联系的部分(要件、要素)构成,这个多层次的法律系统,具有特定的目的性、功能性、整体性和法定性四个基本特征,分述如下: (一)犯罪构成的目的性。犯罪构成揭示各种具体犯罪的社会危害性及其严重程度,从而提供刑事违法性的依据和刑事责任的基础。犯罪最本质的属性是严     

犯罪预备行为是具备完整的犯罪构成的行为

我国刑法第19条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据这一规定，犯罪预备行为具有犯罪的社会危害性，这一点在刑法学界没有多大争议。     

对非财产性利益贿赂入罪的研究

随着社会经济的不断发展，贿赂手段也在不断发生变化。我国现行刑法并未将非财产性利益贿赂规定为犯罪，助长了以非财产性利益为犯罪对象的贿赂方式，制约了反腐败的进程。因非财产性利益贿赂符合贿赂犯罪的本质，有非常严重的社会危害性，扩展贿赂犯罪的对象非常必要。     

犯罪概念探讨

我国刑法理论认为犯罪具有三个基本特征，即社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征。     

转化犯基本问题研究

在基本犯罪过程中,行为人实施的基本犯罪行为出现过限,这既是犯罪转化的动因,亦是理解转化犯本质的关键。基本犯罪行为的过限超出了基本犯罪构成的范围,不仅如此,过限部分存在着"不能单独成罪却具有更加严重的社会危害性需要定罪处罚"的矛盾,解决这一矛盾的最佳方案就是刑法将过限部分与基本犯罪构成要件要素相结合从而成立刑法规定的另一个犯罪,并以此罪定罪处罚。这是转化犯固有的属性。     

对犯罪本质的深层反思——以刑事和解为视角

本文从苏联和我国刑法理论中的"社会危害性说",对阶级话语霸权之下的"社会危害性"的再认识,以及刑事和解——法益侵害的内在要求几方面对犯罪本质进行了深入研究。     

社会危害性理论与苏俄刑事立法

社会危害性理论是苏俄刑法学的核心。这一理论缘起于马克思、列宁的法律思想,从苏联到今天的俄罗斯,社会危害性都被视为犯罪的最本质特征,而被立法者以法律的形式规定于犯罪的概念之中。苏俄刑法典正是以社会危害性为参照标准制定了刑法总则若干制度,而立法者对社会危害性的评价,通过社会危害行为的犯罪化与非犯罪化,集中反映在刑法分则的变动之中。     

社会危害性理论之辨正

长期以来，社会危害性理论在我国刑法学中处于中心地位，并在司法实践中发挥着重要作用。但是，随着罪刑法定原则在新刑法中的刑事立法化，社会危害性理论的地位受到了质疑。作者认为，我国刑法中的犯罪概念正是因为规定了社会危害性理论才更显其合理性；社会危害性理论不但不与罪刑法定原则相冲突，反而体现出与罪刑法定相一致的价值立场。主张继续以社会危害性为中心的我国刑法理论是可行的，也是必要的。     

关于增设背信罪的探讨

本文旨在说明修改刑法典时应增设背信罪。首先介绍了大陆法系国家刑法中的背信罪的概念、本质与构成要件。其次论证了增设背信罪的必要性：背信罪是传统型财产犯罪；背信行为具有严重的社会危害性；增设背信罪是平等保护市场主体利益的迫切需要；人们建议增设的许多新罪名概括起来就是背信罪；增设背信罪有利于刑法的协调与完善。第三部分针对增设背信罪可能面临的问题提出了以下观点：不能因为背信罪的概念陌生而放弃增设此罪、放弃对部分财产的保护；不应担心与某些犯罪的竞合而放弃增设背信罪；刑法典固然不能过于粗疏，但也切不可过于细密。文章最后设计了背信罪的条款。     

依法惩治黑社会组织性质的犯罪是现代法治社会的必然选择

一、社会危害性决定了惩治黑社会组织性质犯罪的必然性犯罪是危害性最严重的违法行为。当一般违法行为的社会危害性达到了刑法规定的程度，其性质就发生变化，由一般违法行为变成犯罪行为。犯罪的这种特征决定了犯罪圈的范围以及刑罚的强度。社会危害性越严重的行为，越应该纳入犯罪圈并处以重刑，这是一种社会常识，也是一种最基本的刑罚理念，也就是所谓的“罚当其罪”、“罪责刑相适应”。看待黑社会犯罪，也不应该脱离这种原则。