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罪刑法定原则仿佛是套在习惯法头上的一个法箍,对刑法领域中习惯法的机能释放,施加着巨大的压制性作用。然而,正是在对主流理论———“罪刑法定排斥习惯法”这一论断的正本清源之中,隐含着挖掘和开辟习惯法机能的深刻契机。本文即是在这一进路指引下,对习惯法在刑法领域的功能予以拓展的初步努力。本文将着重分析习惯法在刑事立法领域的机能。文章在必要性与可能性的分析框架内,对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能予以了初步考察。进一步地,文章以刑事和解制度为切入点,例证和说明了习惯法之于刑事立法的重要渊源式价值。 相似文献
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传统理论认为法源问题跟方法论并无关联,其只能被归结于立法论的范畴,但这种理解多半跟传统法学理论对法源的定位有关,在方法论的角度来看未必准确。实际上,民法的法源不仅是民法基础理论的重要问题,更是民法方法论的前提性判断,是研究民法方法论的起点。 相似文献
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韩冰 《华东政法大学学报》2005,(5):82-87
民法法源及其适用原则是清末《大清民律草案》规定的第一个统领民法的基本原则。通过探讨其在我国近代民法史上的传承发展经验,可以为我们现今民事立法提供历史鉴镜。 相似文献
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习惯法作为一种自发形成的行为规范,是重要的法律渊源之一,具有稳定性、地域性和强制性。我国的民事立法应积极接受、改造习惯法,肯定习惯法的法源地位,吸收习惯法的合理成份。在处理习惯法与制定法的冲突问题上,尚需进一步的探讨。 相似文献
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近代以来的民法典编纂促成了民法由综合整体法向一般私法的转型,推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成,配合了民族国家形成及其与民法社会整体对应关系的建立,但也就此预埋风险。随着民法法源的形式化、法源中制定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解,民法的社会组织功能被削弱,国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。危机的实质是,民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷,反而损及私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。危机的根源是民法控权能力与民主自觉的丧失。民法法源的完善,应向正式宪法移交部分社会整合功能;通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法,提高民法的社会自组织能力,恢复民法对非官方公域的参与调整能力,实现通过民法的社会控制。在此基础上,民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。 相似文献
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在国际贸易中,国际惯例发挥着必选规则,常用规则的微观规范功能,探寻其法律特征和效力路径,明确其任意法、实践法、示范法的法源属性和规范地位,有助于理顺贸易规范适用关系,助益国际贸易实践。 相似文献
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《民法典》第10条、第11条究竟确立了怎样的商法渊源体系,是“商法规范—民法规范—商事习惯”抑或“商法规范—商事习惯—民法规范”?两种观点分歧在于商事习惯与民法规范的位阶安排,背后原因是对商法之于民法的实质性独立程度有不同认知。“民法规范先于商事习惯”的位阶安排系片面理解与孤立适用“成文法优于不成文法”规则,不恰当地切割商事领域习惯法与制定法,实质损害了商法的独立性。依我国形式私法一元制、实质私法二元制的私法体系,民商法的内在体系不同,商事习惯相较于民事制定法更能够实现对商事关系的妥当调整,由此而确立的“商事习惯先于民法规范”位阶更能维护商法的实质独立性,避免商事审判的“任意向民法逃逸”,更可规模性地避免“有法误用”现象发生。“商法规范—商事习惯—民法规范”三位阶商法渊源体系之确立,有立法论与解释论两条选择路径。 相似文献
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什么是近代民法的渊源?虽然在众多的争议中,成文法固然被大多数人所认可,但不成文法中的习惯法,判例等的争议就会比较多,在文中也会着重谈到习惯法。习惯法能否作为民法的渊源,其在今天的立法中的地位又如何。而其他的渊源又是如何呢?就此文中也谈到了一些见解。 相似文献
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习惯具有强烈的本土性,如何发现中国本土习惯以活化《中华人民共和国民法典》第10条的规范功能,是我国自主民法学建构的重要课题之一。顶盆继承是中华民族特有的习惯,虽起源于中国古代社会的宗法继承思想,但经现代法律精神的洗涤,仍能够保留其合理内核,而为我国当下司法实践所广泛认可。通过对顶盆继承类案的研究可以发现,顶盆继承可分为以法律行为为基础的和非以法律行为为基础的两大类,其性质和效果各异,不可一概而论。顶盆继承在继承法上具有多元效果,顶盆行为可作为遗产取得的依据,顶盆人可依顶盆事实发生的不同而成为第一顺序继承人或与第二顺序继承人共同分配遗产,据此,在中国现行法上实际存在着法定继承、遗嘱继承和习惯继承的三元架构。顶盆继承习惯并非单纯发挥填补制定法漏洞之功能,还有解释制定法和修正制定法之功能,从而与制定法呈现出错综复杂的关系。就修正制定法之功能而言,习惯法与制定法之间存在双向矫正,此种功能常为以往研究所忽视。《中华人民共和国民法典》第10条虽仅明示习惯法的填补制定法漏洞之功能,但不排斥习惯法的其他功能,通过解释仍能发现习惯法扮演多重角色的空间,从而使该条成为具有开放性的法源体系之支点。 相似文献
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《北方法学》2020,(6):44-53
《民法典》第10条规定了法律—习惯的民法法源体系,在形式上缺失法理担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起法理所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章基本规定部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。 相似文献