牵连犯的概念和惩罚原则分析

牵连犯在我国刑法理论界仍是一个颇有争议的问题，这不仅表现在对牵连犯的概念上，而且表现在对牵连犯适用何种惩罚原则上，可谓众说纷纭。理论上的分歧导致立法上的混乱，致使我国刑法对牵连犯处罚不仅存在从一重罪处罚原则，而且存在并罚原则。理论上的分歧和立法上的混乱给刑事司法实践带来一定的难度，因此尽快明确牵连犯的概念和处罚原则，不仅是立法上的要求，而且也是正确司法的必然要求。 一、牵连犯的概念分析 刑法学上牵连犯一词源自德语ｖｅｒｂｒｅｃｈｅｎｓ—ｋｏｎｋｕｒｒｅｎｚ。最早对牵连犯概念作系统、完整表述的是德国…     

论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张

我国刑法和司法解释中多次使用了"应当知道"这一术语,其多次与"知道"一起出现,被规定为"明知"的一种形式。"应当知道"并非过失犯的预见规定,而是故意明知认定的一种形式。"应当知道"的根基在于刑事推定,应当遵循推定的基本规则。"应当知道"的运用是对刑法边界的一次扩张,是基于司法效率作出的选择,必须在人权保障的前提下合理的限制扩张的范围。     

明知与刑事推定

对于明知,通常应在行为人具有这种认识的情况下,司法上去认定该明知是否存在,而不是在行为人缺乏认识时,司法上推定其存在明知。主观上的认识因素,存在"确知"(肯定知道)和"确实不知"两极。在这两者之间,根据认识程度的由强到弱,还分别存在"实知"(事实上知道)、"或知"(可能知道)、"应知"(应当知道)3种类型。这些认识因素,绝大多数与推定无关。在司法解释中,大量使用"应当知道"一词,但其中多数属于行为人"实知"的范畴,基本不涉及刑事推定问题。今后,在进行司法解释时,可以把"明知"解释为确知或者实知。只有在个别明显属于推定的场合,保留"应当知道"的表述。对明知进行分级,将其内涵进一步细化,充分考虑了刑事证明责任的负担问题,也有助于司法解释的精确化,其意义不可低估。     

从罪刑法定原则看我国的刑法司法解释

刑法司法解释在司法实务中对具体案件的处理起着重要作用,但也对刑事立法、立法解释造成了冲击,其内部也有诸多矛盾。本文从罪刑法定原则的发展入手,并以此为视角分析了我国现存的刑法司法解释存在的意义和问题,并对此提出了完善刑法司法解释的一些建议。     

罪刑法定原则将在挑战中前行

我国新修订的刑法规定了罪刑法定原则，但作者认为罪刑法定原则不仅仅是一个是否以文字表述和如何表述的问题，在中国罪刑法定原则前进的过程中必然要面临法律文化、法律观念、刑事法律的科学性、特别刑事立法与刑事司法解释、司法过程等方面的考验。也就是说罪刑法定原则将在挑战中前行     

“行为差误”的刑事责任初探

行为差误的刑事责任问题,在各国刑事立法中虽无明文规定,但作为一个理论问题和实践问题,为各国刑法学者和司法实务界所重视。由于各国刑事立法及司法实务所采学说不尽相同,对行为差误的处理也有较大差异。在我国,刑法学界和司法实际部门对此也有较大争议,众说纷纭,莫衷一是。认识上的分歧,必然导致实践中的混乱。因此,进一步研究探讨行为差误的刑事责任问题,无论在刑法理论上还是司法实践中都具有重要的意义。本文试图结合我国的刑法理论和司法实践广对此进行初步的探讨,以期抛砖引玉。     

间接正犯:以中国的立法与司法为视角

间接正犯是大陆法系刑法中的概念 ,在目前中国刑法和司法解释中尚未使用这一术语。但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为 ,而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形 ,这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野 ,并在司法实践中发挥着实际作用。那么 ,中国的刑事立法与司法应给予间接正犯以何种地位 ,怎样认识间接正犯的性质 ,如何把握间接正犯的形式 ,实践中如何对间接正犯加以认定 ,就成为需要研讨的课题。     

"违法所得"探析

"违法所得"这一法律术语在刑事司法实践中对罪与非罪,重罪与轻罪等事实、情节的认定起着举足轻重的作用,而对"违法所得"内涵的理解直接决定着司法实践中案件的处理。在刑法中,应当将"违法所得"解释为违法行为获利数,不仅符合立法文字原意,而且实践操作可行,不影响经济法、行政法与刑法对非法利益认定处理的合理有效衔接,并且刑事司法实践也逐渐认可了这一点。     

刑事司法中的罪刑法定与基层法官的刑法解释权

无论刑事立法或有权刑事司法解释的规定怎样详尽,仍然难以弥补刑事立法漏洞.解决问题的唯一出路,是让基层法官拥有适用刑法的合理解释权,这是立法定性、司法定量的基本刑法机制的要求,也是刑事审判方式改革的必然要求.当然,确立基层法官刑法解释权的保障机制也势在必行,这是罪刑法定原则的程序性要求.     

定罪犯罪构成与设罪犯罪构成

犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成,与刑事法律实践的基本规律相适应,有利于刑事立法和刑事司法活动的展开,也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结的消解。两种犯罪构成既有联系又各有特点,其要件也有差别。刑事立法和刑事司法在运用犯罪构成时应当区别对待,否则难以避免实践和理论上的混乱。     

量刑情节的立法完善

量刑情节的立法完善胡学相情节一词，因其具有高度概括性而在我国刑法规范中广泛地存在着，但是正由于其内涵的不确定性和高度概括性，同时给司法实践带来一些混乱。作为情节内容之一的量刑情节在刑事立法和司法中同样存在着一些问题，本文仅就量刑情节存在的问题和立法完...     

论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思

近年来,最高司法机关及时、有效地通过发布刑法司法解释将党和国家的刑事政策转化为司法政策,并将其运用于司法实践中,指导各级司法机关工作,取得了良好的法律效果和社会效果.但是,刑事司法政策司法解释化也存在诸如：违反罪刑法定、损害法治根基、破坏刑法体系的稳定性和严肃性、损害司法权威、束缚法官能动性等弊端.过度将刑事司法政策转化为司法解释,不但有损刑事司法政策指导作用的发挥,还可能造成更多问题,不利于刑事法律体系的构建和刑事司法工作的开展.本文以刑事司法政策司法解释化为研究对象,着重分析刑事司法政策过度司法解释化的弊端,并提出相关的对策建议,以期正确定位刑事司法政策,使其更好地促进我国刑事法律体系的完善,推进法治化进程.     

论奸淫幼女罪的“明知”问题——兼论幼女标准的确定

刑事执法中关于奸淫幼女罪的成立是否要求行为人对被害人属于“幼女”须是“明知” ,在我国刑法界长期争论不下。本文借鉴国外的刑事立法例及司法判例的成熟做法 ,提出在我国刑法中不应以明知属于幼女作为奸淫幼女罪的主观要件──即不明知不能成为免责理由 ,并针对司法中个案的不同情况提出了能够大致保证个案公正的不同处罚方法。     

《刑法修正案(十一)》对司法解释的否认及其问题解决

在我国,对于新型法益侵害行为,常常先由司法解释进行司法上的犯罪化,后由刑事立法对司法解释予以确认或者否认,部分司法解释成为试行性质的法律。不管刑事立法确认还是否认司法解释,都意味着司法解释存在类推解释现象。在司法为民的我国,要求面临社会舆论与社会需求巨大压力的司法机关杜绝类推解释,可能并不现实;与其期待司法机关不作类推解释,不如期待立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪。立法机关应当从几年通过一个修正案转变为一年通过几个修正案,从5年增加、修改50个左右刑法条文转变到1年增加、修改10个左右刑法条文。对《刑法修正案(十一)》施行前发生的法无明文规定的行为,即使司法解释将其规定为犯罪,也必须严格遵循从旧兼从轻原则,确保罪刑法定原则的贯彻。与《刑法修正案(十一)》相抵触的司法解释,应当在《刑法修正案(十一)》颁布后(而非施行后)自然失效。     

行政行为的刑法机能研究——入罪视角下的分析

刑法及有关司法解释规定了大量的行政行为在定罪、量刑、刑事司法和刑罚执行等方面的条文，凸显了行政行为对刑事立法和刑事司法的影响。行政确认行为体现了对同一个行为之主观心态认定的行政认定和刑事认定产生的悖论，这要求刑事司法认定不能以行政确认为前提。行政处罚作为犯罪成立之前提更有准严格责任适用之意味，这会导致取消该罪本身成立的既有刑法标准。在量刑上，行政处罚作为刑罚从重处罚的依据是时无关之已受处罚的行政违法行为不当评价的结果。基于常识，以司法解释的方式将行政处罚作为刑事司法的证明事实也是没有必要的，作为刑罚替代措施的行政处理是违法司法解释的产物。基于此，对入罪和量刑之行政行为必须建立一般司法审查机制，这是控制大肆扩张之行政行为以及罪刑法定和人权保障的基本要求。     

当代刑事政策发展的实践路径——以刑法司法解释为视角

探究刑事政策与规范刑法之间关系的历史发展与自身逻辑,需要将刑事政策作为规范刑法外的顶层设计,并将规范刑法视为刑事政策外的微观治理看待。随着当代社会日益成为风险社会,作为规范刑法最活跃部分的刑法司法解释日益成为规范刑法工具理性延伸的领域,刑事政策需要能动发挥目的理性,化解体系性困境。刑事政策进入社会治理的微观路径日益依赖占据主要比例的刑法司法解释,刑法司法解释具有联系刑法立法与司法适用的位阶特质、扬弃立法解释与个案解释的属性特质、完善刑事政策与刑法体系化的结构特质,将在刑事政策与规范刑法之间发挥现实的实践纽带作用。     

犯罪故意中的违法性认识研究

古罗马法格言曰:"不知法律不免责"。这说明传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识。我国刑法关于犯罪故意的规定也未提出明知行为违法性的条件。然而随着刑法理论的发展和社会生活的日益复杂,违法性认识是否是犯罪故意的必备要件,刑法上的违法性认识是什么意义上的违法性,中外刑法学者产生了一些不同的看法。纵观刑事司法原则与时俱进的发展方向,横看世界各国立法改革的大体趋势,笔者认为,我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性作为犯罪故意的成立条件。     

建构我国刑事判例制度之定位分析

建构我国的刑事判例制度必须严格遵守罪刑法定原则，反对法官造法；两大法系在司法制度、人文背景、价值观念上的差异决定了我国不能实行本源意义上的判例法制度。司法解释本身存在的弊端以及刑法理论对司法实践良性发展的需求，客观上要求刑事判例制度不宜再走司法解释之路，应当将刑事判例制度定位在司法审判的参考和理论研究的载体之上。     

我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构

通过对网络环境下知识产权犯罪罪名体系适用的司法实效考察,反思我国知识产权犯罪制裁体系,可以发现,在网络和知识经济的双重时代背景下,目前我国知识产权的刑法保护存在着法益保护范围过窄和犯罪行为定性混乱或缺失的问题。因而,在宏观上实现从"适度保护"向"同等保护"的刑事政策转化;在微观上继续进行知识产权犯罪罪名扩大解释的司法努力的同时,推动知识产权犯罪的刑事立法更新,是加强网络环境下知识产权的刑法保护、建构完善的知识产权犯罪制裁体系的必然选择。     

罪刑法定与扩大解释

1997年刑法在我国刑事法治发展进程中有着十分重要的地位,特别是罪刑法定原则的确立,标志着我国刑事法治进入了崭新的阶段。但由于成文法的局限性,实践中不可避免地出现了以立法解释、司法解释的方式,对刑法进行新的诠释,特别是我国的司法解释颇具特色,值得关注。司法解