中国法学的方法论基础：从个人法学到社会法学

以个体还是以整体作为基本研究单元的问题，是认识论上的方法论问题。方法论即论方法的学界认识遮蔽了现代中国法学的方法论问题。古代法学主要以整体主义为方法论，其“不见个体”的先天缺陷使个体湮灭。法学个体主义方法论于古代萌芽，在近代罗马法复兴、古典自然法学形成的背景下得以确立，经近现代“西法东渐”植入中国法学，其历史价值是使个体获得尊重而成为法律主体，但其“不见整体”的天然罅隙不分中西地消弭了社会整体，导致社会问题频发。个体主义方法论法学的本质是个人法学。社会主义中国尊重自然个体也尊崇社会整体，需要法学个体主义方法论和整体主义方法论的相得益彰。以个体主义方法论对待个体性的问题，坚守传统个人法学。以整体主义为方法论，中国法学维护社会整体利益的革新方案是，还婚姻家庭、环境、农村集体等社会整体以整体内涵，建构中国特色社会主义社会法学。     

环境法学权利研究方法论

在环境法学权利研究中,方法论是首先需要明确的问题。当前,环境法学权利研究中,过于注重整体主义方法论的运用,从而将权利研究引入两个误区:其一是过于强调国家利益优于个人利益,形成了权力支配下的"义务本位";其二是过于强调生态的整体性,将权利主体扩张到人之外的其他生命甚至是非生命体。而由权利的本质所决定,个体主义方法论应是权利研究中不可或缺的方法论之一。这两种方法论在环境法学权利研究中应紧密结合。     

考夫曼诠释学路径探究

概念法学曾作为盛行一时的思维模式，由于它本身的问题已经退出了法学方法论的主流，然而“我们已经埋葬了概念法学，但是它仍然从坟墓里统治着我们”。当今欧陆占主流的方法论仍然是在概念法学基础上的修正而已，因此不可避免带有概念法学封闭概念体系的弊端；而考夫曼教授以诠释学为视角提出的以类型为基础、类推为核心、事物本质作为关联的“开放观点的集合论点式体系”彻底纠正了概念法学思维模式，解决了传统法学方法论的诸多困境。     

前见的证成与修正:传统定罪思维之超越——兼论犯罪构成理论模式之选择

我国传统的犯罪构成理论以司法三段论定罪思维模式理解为前提,司法三段论作为核心法学方法论受到质疑,其遭遇批判具有必然性.辩证推理作为超越性的法学方法论,强调在犯罪判断的形式要素和实质性因素、事实要素与规范要素之间形成良性的辩证,具有其合理性,但是辩证推理并不完全符合常人化的思维.鉴于前见的前反思性,需要借助法律的判断以及原则化的实质标准对其进行证成或者修正,因此定罪过程应当被概括为"前见的证成或者修正".基于这种新的定罪思维理解,选择多元递进的犯罪构成理论模式是妥当的.     

法学方法论研究

我国法学研究往往把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同 ,近年来对方法论的研究偏重于法解释学。方法论是一个二元多层次的结构体系 ,其中最常用的有两对方法论范畴 ,即实证分析与规范分析 ,个体主义与整体主义。应当研究如何把西方法学方法论与马克思主义方法论相结合 ,并应吸收我国传统文化中的方法论。     

法人所有权争议的方法论根源

经济学和法学就法人所有权问题持有不同的看法。经济学不涉及法人所有权之说与其个人主义方法论有关,而法律上拟制的法人则是一种整体主义方法论意义上的观念建构。两种分析方法论各有长短,且存在融合的可能性。建基于个体主义方法论的经济学在特定之情况下应该接受某种整体论的思想,以多维化态度分析现实中的企业;同样坚持法人所有权的公司法也需要体现出股东终极所有权的观念,以有效保护股东利益。     

多元法条主义

“多元法条主义”是一种重要的法律现象。其出现原因甚多,而法律实践中知识判断、价值判断和实用策略的分歧及其对法条选择的分散引导,尤其是法律职业内部本身关于法条的法学法律知识或明显或隐蔽的分歧,为至关重要的原因。多元法条主义机制的核心既在于法条的知识理由的持续对垒和搭建,又在于各类其他理由争论需围绕这种对垒和搭建而展开。对多元法条主义的实然研究及其意义的阐明具有重要的法学价值,它既可澄清法学界长期以来关于“法条主义”的教条之误,又可拓展对法律实践和法学实践的深入理解。     

个人主义方法论与私法

在如何处理个人与社会的关系问题上存在着个人主义与整体主义两种不同的思想体系,而它们各自又呈现为价值论的与方法论的两种不同的形态。仅就法学而言,个人主义方法在私法中处于基础地位,是私法研究无可替代的方法,而整体主义方法在私法中只存在着非常有限的适用空间。个人主义方法论在私法中具体表现为私人主体、私人利益、私人自治、自己责任、权利本位、形式平等、交换正义、程序正义与主观价值论等范畴。虽然现在学界已自觉不自觉地在私法领域中运用个人主义方法论,但由于整体主义的影响无处不在, 提倡、张扬个人主义方法论仍具有相当的必要性。     

探析法学方法论"生态化"

环境危机引起环境法学者及法律界人士对人与自然关系的重视,进而提出了法学方法论"生态化"的观点.本文借重对传统法学方法论"主客二分"认识论的分析,提出在人与自然关系上传统法学方法论指导思想的片面性,进而对法学方法论"生态化"进行解析与评价.本文亦阐述了法学方法论"生态化"的特点及其对法学研究可能产生的影响,认为法学方法论"生态化"不是简单地对传统法学方法论的颠覆与否定,而是对传统法学方法论的合理修正与发展.     

环境法与环境法学研究专题——以法律思维研究环境法学——略谈环境法学研究方法

在中国现阶段的环境法学研究中,表现出一些以非法学方法研究环境法学问题的倾向,包括以国家政策或领导人讲话为基础阐释环境法律的“行政解释学”倾向,以成本一效益为唯一分析方法而排斥其他研究方法的“经济学帝国主义倾向”以及在环境科学、生态学不断发展背景下,不同学科话语转换缺失的问题倾向。这影响了环境法学研究的深度和广度,也造成环境法学研究成果难以被法律实践所应用。环境法学是法学学科的一个分支部门,在研究目的及研究和应用方法上必然应当具备法学的特质。法学研究以实践为基础,主要解决价值判断问题,在方法上注重运用以权利义务分析为根本特征的法律思维。因而研究环境法学应当遵循法学的研究方法,主要是运用法律思维解决价值判断问题。     

对未成年人犯罪寓罚于教的理论探讨

当前我国正处于社会转型期,存在多种诱发未成年人违法犯罪的不良因素,而未成年人正处于身体和智力的发展时期,他们什么都想知道,什么都想学,什么都想亲自去做,但由于他们的社会知识和生活经验所限,他们的认识能力具有很大的片面性和表面性,容易养成不良品质和恶习劣迹,最终导致违法犯罪。对于未成年人犯罪问题,考虑到对他们未来的发展,为了让他们既能改过自新又能健康成长,在对他们进行惩罚的同时,更重要的是对他们进行教育、启发、感化以教育为主,处罚为辅的政策,这就是所谓寓罚于教。在管理过程中始终贯穿教育、感化、挽救的精神,从而达到治其心、治其本的目的。     

论诱惑侦查之合法性标准

诱惑侦查的核心问题之一即是其合法性的标准问题.本文在对国内外所提出的诱惑侦查的合法性标准考查的基础上,分析了各个标准的利弊,提出了修正应立足客观,兼顾主观的标准,建立一种首先考察客观,然后考察主观的两步判断标准,以达到最大限度地保障人权的目的.     

比较法视野下的遗产范围制度研究

作为继承客体的遗产,其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益,且关乎其他继承制度的设计.囿于当时立法环境和立法技术,现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需,与公众继承习惯亦不相符.借鉴他国立法经验,尊重民情,重塑我国遗产范围制度.     

世纪之交的劳动法发展——一种全新的思维和开放的观念

人类进入20世纪末以来,世界经济以前所未有的速度向前发展,全球化已成为经济发展的潮流,由此也给法律的发展带来了广阔前景,劳动法的立法和研究也因此而更加繁荣。在开放的社会和世界性的经济环境下,以一种新的思维和观念来研究和探讨劳动法律问题显得尤为重要。…….     

罗马法形式主义衰落的原因探析

早期罗马法极重形式主义,凡为法律行为必依一定形式进行,否则不具法律效力.形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征.但随着罗马社会的发展,罗马法的形式主义经历了一个由盛及衰的过程.从罗马社会经济的发展、自然法对罗马法的影响及罗马民族的务实精神等方面对其衰落的原因作了系统的探讨.     

论不服仲裁裁决应有之救济途径及其适用

对当事人不服仲裁裁决之救济,是指在仲裁裁决作出后,若有关当事人对裁决不服,则依照法定程序向有管辖权的法院提出审查申请,进而通过司法程序对裁决予以处理的一种机制。在我国现有法律框架下,仲裁机构作出裁决后,当事人可以通过向有管辖权的法院申请不予执行仲裁裁决和申请撤销仲裁裁决两种方式来获得救济。本文在对仲裁裁决救济机制确立之依据从理论上予以阐释的基础之上,对我国现有机制运行之机理加以析明,最终得出结论:申请不予执行之途与理不合,须予删除;申请撤销在适用上亦存在缺陷,须予改进。     

论民法上土地与建筑物的关系——以一元推定主义为中心的理论探索

对于民法上土地与建筑物的关系问题,学术界长期以来众说纷纭。但通过一种形而下的还原性考察可以发现,罗马法及近现代范式民法其实既未采取绝对的一元主义,也不是纯粹的二元主义,而是以一元推定主义为共性,英美法亦不例外。我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义的法理,妥善安排土地权利与建筑物权利的得丧变更,以保障秩序、自由、平等和效益等多元价值目标的协调。     

Defining the Job of the Member of the Knesset

In Israel, as in other democracies, there is no comprehensive definition of the job of its parliamentarians. This article explores the refusal to provide a comprehensive definition of the job, and the reasons why such a definition ought to be considered, both in Israel and elsewhere, even if the chances of doing so are slim. With regard to Israel, the main reason why a definition of the job of Knesset members (MKs) is required is related first and foremost to three provisions of the Knesset Members’ Immunity, Rights and Duties Law of 1951. The issue of remuneration for MKs and the problem of mistrust in the Knesset are additional reasons. The article explores those elements of the job that have nevertheless been defined in Israel in a piecemeal fashion – both in terms of what the job excludes and what it includes. Some of these partial definitions appear in laws, the Knesset Rules of Procedure, and the Rules of Ethics for Members of the Knesset. However, the most significant definitions have been provided within the framework of verdicts of the High Court of Justice, which has on occasion been called upon to deal with various issues connected with MKs’ rights and immunities.     

“知青作家”的身份认同——“文革”后知识分子身份认同的历史起源研究

“知青作家”对于他们“革”中的“知青”身份有着强烈认同,而对作为“知青”前身的“红卫兵”身份却着意回避,这一方面意味着他们在刻意“剥离”其历史身份中的“革命”内涵,另一方面也导致了历史反思的巨大局限,这一状况,与意识形态,历史转型以及他们的个人生命周期和身份认同历史均有重大关联。“知青作家”只有“正视”并且深刻反思其早期的“革命”身份,才能为他们这一代知识分子身份形象和话语体系的重建确立一个有效的前提。     

发挥政府的转移支付职能缩小贫富差距

贫困是世界普遍存在的问题,缩小贫富差距是各国政府都极其重视的问题,充分发挥政府转移支付的职能,是缩小贫富差距的、有效的、基本的方式之一。转型期我国的财力还有限,在这种情况下,如何实现转移支付的效用最大化,调整政府财政支出结构,减少政府投资性支出,降低行政成本,向教育科技文化、公共卫生医疗、社保、农业等领域倾斜是唯一的选择。