法律发现理论的发展进路 兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法

一、法律发现的内涵长期以来,我国关于法律发现或者说法律方法论领域的研究成果并不多,〔1〕以至于“法律发现”对于国人甚至是相当一部分法律工作者来讲,还是一个陌生的概念。法律发现是指“在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称之为法律方法”。〔2〕从中我们不难看出法律的发现首先是一种司法中的过程,而且与立法有着密切的联系,法律方法就是关于在司法过程中如何发现法律的学问,是一种对法官具有支配力的理论,它的目的是找到一种对个案…     

“办案标兵”追求胜败皆服——记上海市法院系统办案标兵黄新华

都说“清官难断家务事”，今年44岁的黄新华却几乎天天要处理这样的“家务事”。身陷纠纷的当事人对他评价最多的是一个字：“服”。经他办理的近千件案件，当事人提起上诉的仅有一件。去年以来，黄新华以结案595件的骄人成绩再度位列上海市崇明县法院全院办案榜首。为此，他在获得多项荣誉基础上，再度被上海市高级人民法院记个人二等功，获法院系统“办案标兵”称号。     

定分止诉 胜败皆服 检察机关在办案中化解社会矛盾的调查札记（三）

“定分止诉，胜败皆服”这八个字，我记得几年前，是传媒称赞北京市海淀区人民法院优秀女法官宋鱼水用得最多的新闻语言。有一次，中政委组织的先进事迹报告会，我听宋鱼水法官做报告也是这样说的。这样一来，“定分止诉，胜败皆服”就成了好法官的代名词。     

辨法析理 平衡利益——从一起离婚案件看调解对社会和谐的促进作用

原告杨某（女）与被告和某（男）于1997年登记结婚，二人均系再婚，再婚后未生育子女。2005年10月28日，原告以婚后夫妻感情不好，双方多次因家庭琐事争吵导致夫妻感情破裂为由起诉至法院，要求与被告离婚，夫妻共同财产依法分割。被告以双方年龄均已较大（诉讼时原告61岁，被告71岁），生活需要人照顾，起初不同意离婚，但在诉讼中见对方离婚的态度坚定，后又同意离婚，但双方对财产分割产生很大争议。     

从"法与哲学"到"法哲学"的思考

从最初统领一切的哲学领域分离出独立的法学学科,是人类科学认识的一种进步.从法学再到法哲学,更是在哲学思辩下对法的一种认识飞跃.     

对技术进出口管理条例的理解与思考

一般来说,专利制度包括技术创新、专利申请和审查、权利保护及许可贸易几个方面。作为专利代理人,工作偏重于专利申请和权利保护方面,而对于许可贸易——尤其是跨境形式的技术转移则往往研究不多。 2001年元月一日,修订后的“中华人民共和国技术进出口管理条例”正式施行。这是我国在加入世贸组织之后,为     

关于挪用公款"归个人使用"立法解释的理解与思考

2002年4月28日第九届全国人大常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,对挪用公款“归个人使用”作出了不同于相关司法解释的规定,既有成功之处,也有值得思考的问题。挪用公款“归单位使用”可以构成挪用公款罪,但它并不是本罪的客观构成要件;“其他单位”不应有法人与非法人之分、私有与公有之别,其外延应该包括合伙企业、个人独资企业在内的各种单位;该立法《解释》是对刑法第384条挪用行为和“归个人使用”的修改,有时间效力上的溯及力问题,这也正是目前司法实践急待解决的问题;“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”作为挪用公款罪之规定有欠妥当。     

"基尼斯"与"吉尼斯"之辨

2003年8月13日,北京市民张迪状告大世界基尼斯案由上海黄浦区人民法院作出一审判决:大世界基尼斯在信函与工作人员的名片上印上与英国吉尼斯公司使用的相同文字"GUINNESS",容易使人混淆,但不构成欺诈,张迪败诉.张迪当即表示要上诉二审.     

浅谈对"有逮捕必要"的理解

本文通过对相关法律文件的解读,简要的阐述和分析了"有逮捕必要"的法律依据及其法定情形,以期对相关的司法实践有所助益.     

对"法治"与"德治"的思考

法治建设与道德规范的建设是紧密相关的,通过立法程序所设立的法律并不表示能在人们的现实生活的交往与冲突中得到完全实施,德治可以在一定程度上化解和补足法治建设进程中的这一不足,对法治建设起到辅助作用.     

对刑事诉讼中"社会危险性"的理解

具有"社会危险性"是采取逮捕等刑事强制措施的必备条件,但是对于如何认定"社会危险性"没有一个明确的标准,各地司法机关对其的理解也不统一。本文从含义、特征、证明责任等三个角度出发,对"社会危险性"的相关问题进行了一定的分析,希望能帮助读者加深对其的理解,提高在司法实践中适用的准确性。     

"艳照门"事件的人格权法和侵权法思考

"艳照门"事件虽然并没有酿成重大诉讼,但这件严重侵害人格权的事件给民法引起的思考却非常深刻.对这些问题进行人格权法和侵权法理论上的思考,将会推动民法理论的重大发展,对于保护民事主体的人格权,具有重大的借鉴意义.     

国家法与民间法的统一、冲突及"和谐"发展

众所周知,在日趋完善的统一的国家法面前,现实中存在大量的与之相冲突的民间法,它们同时存在造成了许多不和谐因素,如何解决两者的关系对构建和谐的法律秩序非常重要。本文认为应该允许法律的多元化,通过对民间法与国家法的统一、冲突的关系的论述,运用法社会学、经济学的研究方法,从立法、司法等方面阐述如何让两者协调的发展。     

《国家赔偿法》的"昨天"、"今天"与"明天"

《国家赔偿法》是我国一部重要的法律，是我国社会主义法制建设的重要组成部分。该法实施十四年来，取得令人瞩目的成效，积累了丰富的经验，同时也暴露出不容忽视的缺陷和问题。今年6月22日，十一届全国人大常委会第九次会议再次审议了该法的修订草案，虽然尚未获得通过，但还是引起了公众尤其是法律界人士的广泛关注和热烈讨论。本刊为加深读者对该法及其修订草案的认识，特综合编发下面这组相关内容的稿件，通过对该法实施前后情况的回顾和对修订完善后的展望，以期“抛砖引玉”，见仁见智。欢迎有识之士结合司法实践发表自己的独到见解；或就当事人的疑难诉求来稿来函进行深入探讨，以求和衷共济，消解矛盾。推进国家法制进程，共同构建和谐社会，     

对经济法、民商法公平价值的思考

法作为一种社会规范，公平正义是任何一个社会及其成员所追求的共同价值目标，这也是良法应有的价值取向。所以，在经济法和民商法中都体现了对公平价值的追求。从两者所追求的公平价值内涵的不同、侧重取向的不同以及实现公平价值的手段不同来说明它们各自追求的公平价值的特点。经济法注重实质公平，而民商法注重形式意义的公平；经济法是社会整体利益的公平，民商法是个体利益的公平；经济法追求分配正义，民商法倾向矫正正义；经济法有公共权力做保障，而民商法主要依赖私权的自我约束。     

对国际法学方法论的认识、理解与建议

法学方法论是指关于从事法律研究、分析并解决法律问题等运用的方法,这里的"方法"不仅仅只是普通意义上指导人们进行法律实践的方法,其包含"方法"背后的缘由、逻辑及内在价值等要素。国际法学方法是指认识、理解并解决国际法律问题的逻辑起点、适用原则及遵循的步骤或路径。本文仅就两种常见的国际法学方法做简要评述,并结合当前实际对我国的国际法学方法论这门学科以及在法律教育中作为一门课程的设置等相关问题做一番讨论。     

"黑哨"、"黑球"与"伤熊"行为的刑法学思考

本文针对在我国各界引起重大反响的"黑哨"、"黑球"与"伤熊"行为进行了深入的刑法学思考.通过严谨的分析论证,作者认为裁判属于"其他依照法律从事公务的人员"的范畴,可以视为国家工作人员,其吹黑哨的行为足以构成受贿罪;职业足球俱乐部具有企业性质,其俱乐部的运动员就是该企业的职工,在职业俱乐部之间的比赛中,运动员非法收受他人贿赂而踢黑球的行为可以构成公司、企业人员受贿罪;伤熊行为符合刑法第275条禁止的行为,应当按照故意毁坏财物罪论处.     

"法律事实"概念的法哲学思考

本文从法哲学的角度对法律事实这一概念进行了分析 ,认为法律事实是客观事实的一种 ,并不是有些人所说的“经验事实”或“主观事实” ,也不是“法律证据”、“法的事实”、“事实上的法” ;法律事实与其它客观事实的区别只在于它对法律有意义 ,对于法律工作者来说具有历史性、间接性 ;法律事实是由事物、事物的运动及其结果构成的 ,可分为物的方面和人的方面 ,而人的方面又分为外部行为和内心活动两方面。对法律事实的认识是通过对证据的认识进行的 ,而这一认识是很复杂的 ,不同历史时期 ,人们把对证据的普遍性认识固定在法律中 ,因而形成历史上特定的证据制度。人们对法律事实的认识与法律事实本身的一致是相对的 ,也就是说 ,其真实性是相对的 ,从程度上来说可以分为两种 ,即形式真实和实质真实。人对法律事实的认识的相对性和差异性决定了司法工作中“以事实为根据”的事实只可能是客观事实或法律事实本身 ,而不能是法律工作者内心对事实的认识或一般所说的“经验事实”、“主观事实”。     

对意大利公证的观察、理解与思考——中国公证员协会赴意大利培训考察团报告

2005年11月16日至12月5日。应意大利维罗纳公证委员会之邀，以中国公证员协会理事何敏为团长的中国公证员培训考察团一行17人在意大利进行了为期20天的培训、考察和交流活动。     

黑格尔"犯罪"概念的法哲学思考

黑格尔认为,法学是哲学的一个部门,包括"犯罪"在内的法学概念是从"绝对观念"这个最高的哲学概念经过层层环节推导出来的."绝对观念"经过精神、客观精神、抽象法三个阶段进入不法环节;不法又分为无犯意的不法、欺诈和犯罪,犯罪是不法的第三个环节,是真正的不法.犯罪具有虚无性,犯罪因为对法的否定成为严重的不法,又被法扬弃而恢复到法律所认可的常态.犯罪的哲学根据在于人的自由意志,自由意志是绝对不可能被强制的.