医疗正当行为中被允许的危险理论初探

医疗行为作为一种正当业务行为,其合法化根据应立足于被允许的危险之法理加以解释;对被允许的危险的判断,应坚持结果无价值的立场,并考虑行为无价值的因素进行综合评价;医疗行为中被允许的危险理论的适用主要体现在医疗主体、社会必要性、患者的承诺、法益衡量几个方面。     

医疗行为中的注意义务

注意义务是医疗行为之核心,亦为判断医疗侵权责任之核心,各国关于过失的判断标准大抵都是是否违反注意义务,医疗行为之注意义务的依据不在少数,例如有关医疗侵权之法律法规、临床医疗准则、医疗惯例、因医疗契约所生之注意义务等等。注意义务的具体内容又分为诊疗义务和说明义务,而诊疗义务中的医生裁量权是为医疗侵权责任讨论之要点,说明义务中的各项内容均为现代医学与法学重视之焦点。     

假设承诺：一个新的法律概念

在德国，假设承诺是最近十年才出现在联邦法院判例中的新事物。它指的是：在医事手术上，如果医生向病人作了如实的说明，病人也会作出承诺，那医生的说明瑕疵不会使得其医事手术失去正当性。相对于事实的承诺和推定承诺，假设承诺没有弱化当事人的自决权。由于病人同意手术的决策以及相应的手术侵犯，并非确切地由说明瑕疵所导致，所以它们两者之间不存在义务违反性的关联，进而缺乏可归属性。即使医生采取了合乎义务的替代性举止，结果发生的概率也同样会达到相当确定的程度。此外，依照“有疑问时，有利于被告人”的原则，亦可得出有利于医生的结论。在德国民事判例上，当事医生毋需为其说明瑕疵承担责任，基于统一法秩序的原理，医生也不应承担刑事责任（除非构成未遂）。     

信赖原则理论研究

信赖原则是德日刑法理论中确定过失责任的重要理论,它在阻断犯罪过失方面有着极其重要的作用,是社会发展的必然。本文主要介绍了信赖原则的产生,理论渊源及其适用,旨在探讨在我国刑法中引用信赖原则的可行性。     

医疗纠纷的法医学鉴定:关于医疗行为的承诺与说明

在医疗事故或纠纷的鉴定中 ,如何看待承诺与说明 ,如术前谈话和术前签字书等 ,医学界和法律界存在着两种截然不同的观点。医疗事故鉴定委员会专家和司法鉴定机构的鉴定人员对此也持有截然不同的两种态度。本文试从以下几个方面阐述承诺与说明的法律意义 ,其在医疗过失责任认定及法医学鉴定中的重要作用。一、关于医疗行为的承诺与说明医疗行为中的说明 ,是指医师要告知病人疾病的真实情况 ,并向病人解释有关疾病的诊断和治疗的方法和措施 ,以及这些方法和措施的目的和可能由此而引起的不良后果等。医疗行为中的承诺 ,是指医师在向病人说明之…     

医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角

医疗过失的本质在于对医疗注意义务的违反。注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则。鉴于医疗行为较之其他业务行为具有更高的风险性,因而更有必要在医疗过失犯的认定中适用注意义务阻却事由。在对医疗危险进行合理分配的基础上,被允许的危险和信赖原则通过对行为人注意义务的否定,阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说,体现了刑法的谦抑性;从适用效果来看,就是医疗过失犯的限缩。     

医疗纠纷的法医学鉴定：关于医疗行为的承诺与说明

在医疗事故或纠纷的鉴定中,如何看待承诺与说明,如术前谈话和术前签字书等,医学界和法律界存在着两种截然不同的观点。医疗事故鉴定委员会专家和司法鉴定机构的鉴定人员对此也持有截然不同的两种态度。本文试从以下几个方面阐述承诺与说明的法律意义,其在医疗过失责任认定及法医学鉴定中的重要作用。 一、关于医疗行为的承诺与说明 医疗行为中的说明,是指医师要告知病人疾病的真实情况,并向病人解释有关疾病的诊断和治疗的方法和措施,以及这些方法和措施的目的和可能由此而引起的不良后果等。医疗行为中的承诺,是指医师在向病人说明之后,取得病人对医师即将采取的诊断和治疗的方法和措施的首肯,包括愿意承担可能存在的不良后果。前者多以术前谈话的形式完成,而后者多以术前或特殊检查前签字书（或同意书）的形式完成。当病人的病情经过良好时一般不会有什么问题,而一旦在诊疗过程中出现了损害,或未得到满意的医疗结果时,则往往发生医疗纠纷,甚至形成诉讼。     

医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角

医疗过失的本质在于对医疗注意义务的违反。注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则。鉴于医疗行为较之其他业务行为具有更高的风险性，因而更有必要在医疗过失犯的认定中适用注意义务阻却事由。在对医疗危险进行合理分配的基础上，被允许的危险和信赖原则通过对行为人注意义务的否定，阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说，体现了刑法的谦抑性；从适用效果来看，就是医疗过失犯的限缩。     

论注意义务阻却事由

注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则，它是传统过失犯理论适应发展变化的现实生活需要的必然结果，具有缩小过失责任的功能。从国外的情况看，被允许的危险和信赖原则经由判例逐步占据稳固地位，现被广泛适用。在我国，注意义务阻却事由的地位还没有得到形式上的肯定。但事实上，它在我国社会生活的各个领域正发挥着作用。被允许的危险和信赖原则应当在我国的刑法理论中有所体现。     

医疗刑法中的假设被害人承诺

在医疗刑法中,假设被害人承诺并非独立的排除不法事由,也不应认定为有效的被害人承诺。在过失犯的审查中,伤害结果的认定,应以《人体损伤程度鉴定标准》为准。在出现了伤害结果,但违反注意义务与伤害结果之间缺乏必要的关联的场合,即使欠缺被害人的有效承诺,也可排除过失犯的不法。在故意犯的情况下,不能借用违反注意义务与伤害结果之间缺乏必要的关联来为当事人出罪。如果行为人事先认识到了身体健康法益将受侵害的风险,且认识到欠缺被害人承诺来排除该风险,则可能成立故意犯的不法。若误以为存在有效的被害人承诺,则排除故意;若误以为不存在承诺,则成立未遂。     

审视保险人说明义务

阐述了保险人说明义务在防治保险信息不对称、保障投保人合法权益、维护保险合同的实质公平方面发挥了重要作用,但现行保险法的规定仍存在诸多缺陷。提出该义务应以诚实信用原则为基础进行重新构建,将主动说明与询问回答作为区分一般说明义务与特殊说明义务的标准,并扩张特殊说明义务的范围,同时赋予投保人以变更权和撤销权,以更好地发挥该制度的作用。     

盗窃罪中的被害人同意

盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有;相反,得到占有人同意而取走财物,就可以排除盗窃罪的客观构成要件。将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合,能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调,促进刑法教义学的纵深发展。运用"预设的同意"理论,可以有效回应ATM机等自助型机器类案件中的疑难问题:使用"伪币"从机器处取得财物的,构成盗窃罪;使用真币从机器处取得财物后又抽出真币的,构成针对真币的盗窃罪;非法使用他人的信用卡在ATM机上取款的,不构成盗窃罪;使用信用卡利用ATM机故障恶意取款的,构成盗窃罪。在盗窃陷阱的场合,应根据是否存在同意而区分既遂和未遂。按照"客观权限+审核义务"的标准来区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗,体现了对被害人意愿的尊重。     

司法何以如此尴尬——以一起医疗纠纷案件审理为例

不断增多的医疗纠纷及其引发的种种愤懑,使得各种利益纠葛、体制冲突、伦理诉求和法律管制之间形成了一种较之从前更为复杂而微妙的关系。对医患关系的社会调查显示,目前我国医患双方的关系并不融洽,双方缺乏高度的信任感,一旦患者未达到其预期的疗效,势必为双方的矛盾、冲突和纠纷埋下伏笔;医患双方在具体运用知情同意权法则时产生的强烈的错位,使得知情同意权在减少医患纠纷、构建高度信任基础上的医患和谐关系的功能大打折扣。而对实践中的一个真实案例的审理的剖析则反映出我国法律和司法在知情同意权方面是如此的苍白无力,使得知情同意法则的建立迫在眉睫。我国知情同意权法则的理想构架应该包括:知情同意权法则的基本原则,医生的告知义务,患者的同意以及违反告知义务的构成要件。     

论知情同意的豁免

本文围绕医疗实务中的知情同意豁免，首先讨论了知情同意豁免规则的法律政策，详细分析了紧急情形豁免、治疗豁免、知情同意权的放弃和强制治疗这四种豁免情形，简述了医务人员在适用知情同意豁免规则时可能的法律责任。     

保险人说明义务若干疑难问题研究

我国《保险法》第17条、第18条关于保险人说明义务的规定,其实施效果并不理想,实际情况是保险人不说明或说明流于形式化.对于非消费性保险合同、续保的保险合同、个别协商条款、非责任免除条款、法定免责条款,保险人无须履行主动说明义务.当前最重要的是促进保险条款说明方式的实质化:一是推进保险条款的通俗化,提高保险条款的可读性;二是促进责任免除条款说明方式的实质化.保险人未明确说明责任免除条款的,其法律后果仍应维持不产生效力的现行规定,而不宜引入国外的冷静观察期制度.     

病人家属参与医疗决定之法律研究

在我国目前的收入结构与医疗体制之下,对于大多数人而言,一旦面对大的病患风险,家属往往是其医疗成本以及医疗后果的直接承担者。当医疗决定牵涉到家庭成员的重大利益时,患者自主权应该受到家属决定权的制约。病人并非如病患自主理论所预设的前提一样是一个自由且理性的选择者,而是一个组织社群所有关系的总和,因此个人自决并不应该豁免其社群义务,尤其是对于家庭之义务。即使是成年具有意思能力病人其家属亦应具有相应的权利。     

国家环境危险防御义务的二元制度结构

环境危险防御义务是国家环境保护义务的主要类型之一，其要求国家公权力采取措施对环境危险因素加以干预和排除。为实现国家环境危险防御义务，在管制行政相对人行为的“外部效力”面向上，应强化立法权对行政权的约束；在约束国家行为的“内部效力”面向上，司法权应对行政权保持必要之谦抑。排除环境危险、维护环境权益是当前中国环境法治的重要任务，需要根据“外部效力/内部效力”的二元制度结构进行有针对性的分析，通过国家公权力的合理配置实现国家环境危险防御义务。     

受害人同意之效力基础的探讨

侵权行为法和刑事犯罪研究要求对受害人同意的效力基础做出回答。系统探讨了受害人同意的法律判断,并对其本质进行了考研。在对国内外关于受害人同意阻却违法性的学说进行深入分析探讨的基础上,提出"利益扬弃"之新观点作为受害人同意的效力基础,并对该观点进行相关论证和说明。