“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析

PE/VC与目标公司对赌的司法裁判要点从合同效力转入合同可履行性后,需要面对两个层次的追问:一是以什么样的实体标准来判断履行障碍,二是由谁来判断是否存在履行障碍。华工案和"九民纪要"仅处理了第一个层次的问题,且主要以资本维持原则作为实体判断标准。然而,我国现行公司法资本维持原则过于粗疏,且缺乏"大分配"概念和底线规制的思路,导致"对赌协议"下的回购只能通过减资的途径,徒增成本。域外以清偿能力标准替代资本维持原则,体现了另一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路,但其商业逻辑上的合理性却无法掩盖更大的操作成本。就第二层次的判断主体而言,以美国特拉华州为代表,法官的商业判断逐渐让位于公司董事会的商业判断,却进一步凸显了公司、不同类别股东、债权人之间利益冲突的复杂状态。立法层面的价值判断与政策选择将最终决定司法裁判的走向,未来我国公司法的修订需要回应商业实践的诉求,同时PE/VC投资者也需要直面投资失败的风险承担。     

回购型对赌的裁判思路剖析及规则重构

当前经济形势下,企业融资的迫切需求使得对赌协议大行其道,但因对赌协议所发生的纠纷也随之增多.当前司法裁判中,"华工案"与《九民纪要》共同确立了回购型对赌的裁判规则,但现行裁判规则暴露出减资回购顺序颠倒、减资程序无法进行及回购审查标准不明等重大问题,致使对赌协议难以实际履行.造成上述问题的根本原因在于股东与公司间的资本性...     

论公司对赌义务履行的绝对性——以反思“九民纪要”第5条为线索

股权回购与减资绑定的裁判路径容易侵损公司法人独立性、扭曲合同机制。法官裁判对赌协议履行可能性容易造成司法过度介入公司。对赌失败后,投资方作为目标公司的小股东和债权人,与目标公司及其原始股东利益对立,所以董事会、股东会也均不应为协议履行可能性的判断主体。主张由董事会判断的观点亦存在混同投资方权益与优先股、误读意思表示理论的法理缺陷。基于债的履行障碍法的体系秩序,资本维持原则不宜作为合同程式中履行不能的法律原因。是故无需判断协议的可履行性,法院应直接判定协议的履行,以避免对公司形成过度保护。应对实在的而不是抽象的债权人进行保护,让债权人参与到程序中：对于股权回购型对赌,公司应履行减资程序;对于金钱补偿型对赌,公司应偿还债务,具体根据破产标准和履行是否损及股本,呈现公司进入破产程序、完全履行、部分履行(一时不能)三种状态。     

对赌协议的效力及司法裁判路径

对赌协议所涉权利是以股东身份为基础的股东权利,股东权利以法律及公司章程为渊源,不能通过公司与股东之间的协议加以设定,风险投资方不能以对赌协议为依据主张股东权利。因此,对赌协议纠纷司法裁判中的重点不是对赌协议的效力,而是投资方主张的权利是否有公司章程的基础。如果公司章程没有吸收对赌协议的内容,通常应视为公司与股东以公司章程修改了对赌协议的内容,对赌协议已失去效力;如果投资方反对未吸收对赌协议内容的章程修改,可以根据投资协议主张公司的违约责任。     

论相邻关系纠纷的法律适用

请求权基础分析法的应用受到立法、法学理论和法律适用方法的制约。相邻关系纠纷的法律适用提供了一个证明。综合性的案例研究表明,在《民法通则》中,相邻关系与侵权责任具有紧密的联系,这种联系在《物权法》的体系内消失了。民法理论在一定程度上影响了相邻关系的类型。复合式的物权保护方法破坏了传统物权请求权理论的纯粹性,却有助于将相邻关系法与侵权责任法进一步区隔开来。在日益复杂的法律环境中,法律适用方法显得十分重要。强调对实在法的理解和研究,重视对法律适用方法的经验积累,是法律进步的必由之路。     

非上市公司现金对赌的会计处理和法律效力

对赌条款是目标公司向私募投资人授出的认沽期权,具有保险合同的性质,不宜以违背公序良俗为由否定其效力。本文从会计处理角度入手进行分析,认为恰当的会计处理方式可以表明,私募投资人行使对赌协议项下权利不会造成公司财产无对价地流出。司法机关不宜简单认定私募投资人与目标公司的对赌协议无效,而应结合具体案情判断。     

违约获益归入权的体系定位与适用限制

《民法典合同编通则解释》第62条在特定情形将违约收益作为赔偿数额的确定因素之一,值得肯定。违约收益归入并非违约赔偿的计算方式,而构成一种独立的请求权,在现代私法中,将其纳入归入权更为恰当。其正当性证成涉及多种价值冲突：如禁止行为人从不法或不当行为中获益与禁止重复赔偿;禁止机会主义违约与许可提升社会整体福利的违约。若我国法未来承认违约收益归入权,应设置严格的构成要件,如违约系故意、债权人无法请求实际履行等。其适用范围应严格限制,首先应排除不当得利、违约损害等既有规则可以涵摄的情形,其次其适用类型限于违反信义义务或委托合同的行为、特定情形的“一物二卖”、特定的不作为义务以及无法通过减价请求权弥补损失时的履行不能等。基于不法行为产生的归入权在现代私法中呈扩张趋势,其法律效果虽可一体化,但其产生原因无法一体化。     

对赌协议的法律构造与定性观察

对赌协议虽有赌博的字眼与表征,但与零和博弈的赌博存在本质的分歧与泾渭分明的界限。对赌协议是私法上财产自我估值机制的一种形式,是私募股权投资中常用的估值调整机制。作为一种金融创新工具,即可降低投资方的代理成本,又可降低融资方的融资成本。对赌协议作为一种非典型合同,与附生效条件合同貌合神离,可归结为射幸合同,在我国现行法律框架下,私募股权投资中对赌协议的运行不存在任何合法性障碍。     

“对赌协议第一案”中被遗忘的资本维持原则

在苏州海富公司与甘肃世恒公司的对赌协议纠纷中,最高法院通过司法判决明确了股东与公司之间的对赌因违反《公司法》而无效的立场,厘清了对赌协议的各方关系,但判决中关于对赌条款无效的某些观点仍存在可争辩之处     

数据可携带权的适用逻辑与规则展开

数据可携带权首创于欧盟,以数据主体拥有数据控制权为基点,实现数据控制者之间无障碍传输数据。对数据可携带权进行解构后,从保障个人信息自决权以及促进良善社会发展两个层面对权利证成,以及分析域外国家模式的有益参考,数据可携带权在当前数字经济时代下,具有普遍适用的必要性。但是这一新兴权利在适用过程中面临权利属性不明、义务内容边界不清、侵犯第三方权益的窘境。对此,确定权利属性、明晰义务内容边界以及在场景化下对侵犯不同第三方权益作出相应的规制,实现数据主体、数据控制者之间利益的平衡,以期数据可携带权在我国更好地落地。     

论“人走股留”纠纷裁判规则的适用困境与改进

有限责任公司“人走股留”纠纷裁判规则,在资本与治理两个层面破除了“人走股留”型股权回购的合法性障碍,积极效应显著。然而,其因财源审查规则缺位,极易导致公司因回购股权而陷入资本维持困境;因股东压制排除规则精准度不足,未能有效避免公司对员工股东实施“掠夺式回购”。“人走股留”纠纷裁判规则之改进,在资本层面,应区分非减资型回购与减资型回购适用不同的财源审查标准;在治理层面,应以股权激励自治而非人合性为依据作目的正当性审查,摒弃初始章程与修订案二分的授权依据审查逻辑,以员工股权回购或内部转让的受限程度为依据作合比例性审查,以“比例分配规则”填补公司自治性方案的计价漏洞。在尊重公司章程自治的前提下,最大限度保障员工股东的股东资格不被肆意剥夺,股权转让权与公平交易权不被侵犯。     

新三板市场的法律适用与“新三板监管法”的制定

新三板是经国务院批准,依据《证券法》设立的全国性证券交易场所。但是,除《证券法》第39条提到了其他证券交易场所外,《证券法》对新三板并没有具体规定。我国现行《证券法》遵循了主板逻辑和公开发行逻辑,而新三板市场不是主板,它具有特殊性。因此,新三板市场难以适用《证券法》,甚至一旦适用了《证券法》的某些条款,可能会阻碍新三板市场的正常发展。《证券法》对新三板市场的某些制度(尤其是做市商制度)的运行还存在一定的法律障碍,这是行政法规或规章克服不了的。我国应该通过修改《证券法》以及制定一部单行的证券法特别法——《全国股转系统监督管理法》,为新三板市场的相关制度运行提供法律依据。但从长远看,我国《证券法》应以多层次资本市场逻辑和交易逻辑取代主板逻辑和公开发行逻辑,以实现逻辑的转换。     

金融创新与司法裁判:以我国“对赌协议”的案例、学说、实践为样本

学界通说将"对赌协议"归为射幸合同不仅是合同法理论上的误读,也是对当事方交易的曲解。作为非典型合同,是否违背法律法规的禁止性规定和社会公共利益是判断特定协议效力的依据,其中社会公共利益具体化为债权人利益、证券市场公众投资者利益。"对赌协议"在我国的异化侵蚀了新兴的风险投资市场秩序。对此,司法裁判应当从风险投资家的尽职调查切入,可以通过诚实信用原则发挥司法裁判在金融创新中的引导和建构功能。     

人力资本出资方式的法律思考

随着社会生产力的发展，人们知识、能力、健康等人力资本对企业的贡献越来越大，特别是高科技企业，人才之争成为企业间竞争的重要内容，企业的成长往往并不由投入的非人力资本的多少决定，而是取决于人们各种知识的运用。至此，人力资本已成为企业的重要资源，人力资本理论也得到我国学者的广泛认可。于是，许多经济学家认为：现代公司制度的一项重要原则是“按资分配”，并且同股同权，同股同利，那么现在已经与物质资本处于同等地位甚至更重要地位的人力资本也应视为对公司的投资或者说应当构成公司的股本。换言之，人力资本可以折股出资。     

消费公益诉讼适用惩罚性赔偿的矛盾与反思

在消费公益诉讼之中,惩罚性赔偿的适用出现了同案不同判的现象,在公益诉讼中该不该适用惩罚性赔偿、赔偿金的性质、归属等问题上产生了明显的裁判分歧.实质上,在消费公益诉讼中适用惩罚性赔偿属于新增一项公法处罚,违反罚过相当、一事不二罚的法律原则.解决这一问题,需要将其中的公法问题与私法问题分开.其中消费者难以行使诉权的问题,应...     

小额诉讼程序的定位与适用

近年来,我国理论界和实务界要求确立小额诉讼程序的呼声很高,民事诉讼法二次修正案积极回应,最终确立了小额诉讼程序。正确认识和理解新增小额诉讼程序的特点,为其恰当定位,理清适用范围、审判要求等事项,对民诉法修正案的实施有着积极的意义。     

反垄断诉讼的价值定位与制度建构

反垄断诉讼是反垄断法实施的重要机制之一,是反垄断法理论研究和司法实践中的重要问题。对此问题有两种研究思路：一是以个人权利为中心,将诉讼看作争议解决机制;二是以秩序建构为中心,将诉讼看作建构理想秩序的重要机制。反垄断法的产生、发展与有机社会的生成同步。垄断行为属于风险行为,其造成的损害具有不确定性、延伸性、难以恢复性,因而反垄断法属于现代社会规制法。与此相应,反垄断诉讼应是秩序建构诉讼,在价值上注重竞争秩序的建构,在功能上主张司法能动、积极回应社会在竞争上形成的价值共识,在构造上主张放宽原告条件,建立多元参与的诉讼机制。