法律漏洞与司法适用

法律漏洞是客观现象，其可分为必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。面对法律漏洞，司法者应分清类型，采用不同的处理规则。     

劳动合同法律适用问题研究

劳动合同的法律适用问题,一直存有争议.<劳动合同法>颁布实施后,争议并未随之消除.只有处理好劳动合同的法律适用问题,实践中才能公平、有效的解决劳动争议.笔者以劳动合同与雇佣契约的关系为切入点,试图通过阐明劳动合同的法律属性,来明确劳动合同关系的法律适用准则.     

中国行政诉讼法律适用中的法律规范审查

在行政诉讼中,法官应当对所适用的法律规范进行合宪性、合法性审查,然后将有效的法律规范适用到具体案件中.但是,与西方国家相比,中国法院的规范审查权是不完整的,规范审查的过程是不直接和不公开的,从而降低了行政审判的科学性和公正性,弱化了法官的法律秩序维护者的角色.因此,必须扩大法院的规范审查权,使法官真正成为法律秩序的维护者.     

关于行政诉讼法律适用问题思考

在探讨行政诉讼法律适用这一问题时,本文首先界定了行政诉讼法律适用的定义。其次分析了行政诉讼法律适用的现状,在此分析的基础上,进一步探寻解决行政诉讼法律适用问题的思路及其完善。     

论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用

我国《法律适用法》中共有9条无条件选择性冲突规范,根据法官选择方式的不同,可以分为法官被动选择的冲突规范和法官主动选择的冲突规范。前者的功能在于维护和促进某种法律关系的成立;后者的功能在于确保法律选择的灵活性以实现个案公正。我国法院对此类冲突规范的适用存在着说理不清、选择连结点的依据不明等问题。在司法实践中,对于法官被动选择的冲突规范,法官可以逐一、直接适用连结点指向的实体法对争议问题的有效性进行判断,只要有一个连结点指向的实体法认可其有效性,就应认定为有效;对于法官主动选择的冲突规范,法官应当考量个案中的实体正义和公共政策来选择应当适用的连结点,并在判决书中对选择连结点的理由做出说明,不能完全无条件地自由裁量;对于主客观连结点并列的冲突规范,法官应当根据该规则的立法目的,按照司法任务简单化的要求,优先根据客观连结点选择准据法。     

海难救助的性质与法律适用

对于如何认识海难救助的性质,目前存在不同的学术观点,海难救助可根据不同标准划分为不同种类。强制救助的形式属于行政救助,具有强制性和公法的性质;契约救助和雇佣合同救助则具有合同的性质;纯救助则具有无因管理的性质。因此,笔者认为,应该根据不同类型海难救助种类来解决海难救助法律冲突,根据它们不同的性质确定所适用的准据法。目前,我国《海商法》和相关法律规范对海难救助的法律适用原则和规则并没有作出明确的规定．亟待填补这一法律空白。     

论合同法律适用中的硬性冲突规范

意思自治和最密切联系原则是当前合同法律适用中的主要原则,而此前长期占据统治地位的硬性冲突规范已退居次要地位,起着补充意思自治和最密切联系原则的作用。这种变化有一定的历史原因。硬性冲突规范主要的适用方式可归纳为：（１）与意思自治原则的结合适用;（２）对意思自治原则的补充适用;（３）特殊种类合同中排除意思自治     

法律适用及其正当程序

司法程序通过公开的方式,在法律适用、法律论证的过程中营造相对独立、平等的对话空间,为法官提供诉讼资料,并将抽象的法律规范适用于具体的案件事实,形成终局裁判,保障理性选择,克服恣意,保障价值决策的正当性、纠纷处理的终局性。一、实体形成与程序形成之界分"程序法并不是助法,而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。"¹我国重实体、轻程序的司法理念备受批判,重实体的理念在于将实体的司法结果作为整个司法程     

涉外收养的管辖与法律适用

收养关系是婚姻家庭关系中的一种,它对家庭的稳定进而对整个社会的稳定有着很大的影响。在涉外收养日益增多的今天,本文分析各国的涉外收养管辖权规定和冲突规范法律适用原则,相关国际公约,以及我国在此方面的立法和不足。     

法律适用：实然与应然的对接

法律适用并不是简单的包摄与被包摄关系。制定法的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性决定了法律规范不仅是不明确的,而且是有漏洞的。因此,在法律适用过程中,法官往往需要经过设证、归纳及类推等环节才能最后确定可以适用于待决案件的裁判规则。不仅如此,从法律适用的过程t观察,法律适用实际上是应然的法律规范与实然的案件事实不断接近,以致最后对接起来的创造性司法活动。     

兼职大学生权益保护的法律规范适用研究

目前在校大学生从事兼职工作已经成为普遍现象。但大学生的合法权益往往得不到有效的保护。鉴于混乱、分散的传统的兼职规范对兼职大学生保护不力的情况,本文利用逻辑学上概念划分的研究方法来从法学的视角来对兼职大学生权益保护的法律规范适用进行研究。本文首先对兼职进行逻辑上外延的划分,然后根据不同的兼职形式适用不同的法律规范。     

基于后果评价的法律适用方法

基于后果评价的法律适用是司法裁判的必要形式和具体方法,其逻辑机制在于裁决后果逆向地影响裁判依据的选择。确需改变按照既定规则的法律推理及论证结构是基于后果评价的法律适用方法应用的条件,其旨在为疑难案件司法确立正当的裁判规范。司法裁决的抽象后果或称"规范性后果"是法律适用通过后果评价而为合理裁判的可依赖后果。既定法秩序内的根据是法律适用后果评价实质衡量中具有优先性的理由,而既定法秩序外的根据以其属性和功能对后果评价的实质衡量发挥着特殊作用。     

医疗管理损害责任与法律适用

医疗管理损害责任是《侵权责任法》规定的医疗损害责任中的一种具体类型,与医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任一道,构成医疗损害责任的类型体系。医疗管理损害责任应当适用《侵权责任法》第54条的规定确定赔偿责任,但与该法第34条第1款规定的用人单位责任构成竞合关系,受害患者可以根据自己的利益选择法律。     

医疗抢救中的权利博弈和法律规范冲突的选择适用

本文从“两利相权取其重，两害相权取其轻”出发，阐述了在医疗抢救中医患双方权利行使和法律规范冲突的选择适用原则。     

传销型非法经营罪的法律适用

近年来，曾一度被查禁的传销和变相传销活动在全国各地死灰复燃，且呈现出手段更加隐蔽、复杂，更具欺骗性的样态。据报道，２００１年度全国查处非法传销案件２３４０件，取缔传销窝点２５５９个，清理参与非法传销人员１７万人，移送公安、司法机关涉嫌犯罪人员５８０余人。①传销活动不仅扰乱了正常的市场经济秩序，而且严重损害人民群众的合法权益，破坏了社会稳定，具有严重的社会危害性。２００１年３月１９日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，规定对情节严重的传销或变相传销活动以非法经营…     

解释能够保证法律规范的准确适用吗——传统法律解释观念反思

传统上,法律解释是法适用之不可欠缺的前提,并承担保证法律规范准确适用的任务。但在解释与保证法律规范准确适用之间存在逻辑推论上的困难,经过解释只能获得可能答案而非唯一正确答案。传统法律解释观念是一种发现意义上的解释观念,这种意义上的解释行为不具有保证法律规范准确适用的功能,只有在证立的意义上,法律解释(方法)才具有证立某个解释结果是否正确的功能。     

医疗抢救中的权利博弈和法律规范冲突的选择适用

本文从"两利相权取其重,两害相权取其轻"出发,阐述了在医疗抢救中医患双方权利行使和法律规范冲突的选择适用原则。     

刑法法条竞合之特别关系的法律适用

法条竞合之特别关系以逻辑上的特别关系为基础。普通法之上添加特别的不法或者罪责加重、减轻的规范要素会形成与之竞合的特别法。不同的特别法之间原则上不是法条竞合之特别关系而是想象竞合。法条竞合之特别关系,刑法明确指示适用的,应当适用所指示的特别法或者重法,刑法没有明确指示适用的,规范要素与刑罚协调的,应当适用特别法,"规范要素与刑罚错位"的,重罪配轻罚的,应当适用重法。参与法条竞合的被排除的法具有补充适用效应,不但可参与定罪,还要与优先法形成"结合刑"影响量刑。     

论意思自治原则在国际合同法律适用中的发展

国际私法立法对意思自治在国际合同法律适用中表现出两种不同的趋势：一方面对当事人选择法律的方式、选择法律时间、选择法律的空间范围等方面规定得越来越宽松 另一方面,强调当事人的意思自治不能排除强制性规则,限制意思自治在特殊合同中的适用。