法不能向不法让步

为正当防卫"松绑",立足防卫人心理 《指导意见》就正当防卫的十个方面提出新规则,首先便是要把防卫人当成普通人、立足防卫人心理,其次应矫正社会上普遍存在的"谁能闹谁有理""谁死伤谁有理"的错误倾向,最后是要为正当防卫进行适当"松绑". 据最高法院研究室主任姜启波介绍,《指导意见》专门对正当防卫制度适用的总体要求作出了规定...     

法不能向不公求情

谨防滥用VS道德洁癖 曾经有一位副检察长对清华大学教授张明楷说,他一年到头也见不到一个正当防卫的案件.张明楷当时无奈地回答:"不是没有正当防卫的案件,而是你们把正当防卫的案件都当犯罪处理了." 北京大学教授陈兴良也曾形容正当防卫制度是"看上去很美",但在司法实践中容易落入了"僵尸条款"的境地.在具体个案中,司法机关多以...     

法不能向不义低头

立法:从无到有 古罗马哲学家西塞罗讲过,正当防卫不是书写下来的法,而是与生俱来的法.正当防卫,基于对人自然本能的尊重,因此在任何社会都会被确认为权利.在德国:"一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人." 自然,我国刑法也不例外.在我国古代刑法中,也有类似德国正当防卫免责的规定.如《汉律》规定:"无...     

论德国侵权法中的不法性

在德国法上,不法性作为过错侵权责任构成三层次要件中的第二层要件,所担负的功能是限缩侵权责任范围,通过双重控制即行为区别和利益区别来达到限缩的目的。然而,设计不法性要件的立法指导思想并不适应社会发展的现实,导致司法判例一再突破不法性的限制功能,创设新的过错侵权类型。就其实质而言,当代德国侵权法的过错侵权责任构成已经由传统的侵害事实、不法性和过错三要件发展为由法益侵害、(故意或过失的)义务违反及因果关系组成的新三要件。     

行政不法与刑事不法的不对称性研究

我国行政法规范与刑事法规范并行的二元违法立法模式,是确定行政不法与刑事不法范围、关系的法源所在.在我国立法模式下,行政不法与刑事不法的对象、范围均具有不对称性,均需区分交叉部分与独立部分.行政不法与刑事不法规制对象的交叉部分即规制对象相同并不意味规制范围相同,需要进一步通过规范保护目的区分行政不法与刑法不法范围的交叉部...     

行政犯罪的确立基础:行政不法与刑事不法

行政犯罪是否存在,如何确立,有何特性,一直是中外学界争论的热点。中外学界在行政犯罪性质认定上的不同,在行政犯罪范围划分上的分歧形成“三大差异说”。笔者认为,行政犯罪是行政不法与刑事不法彼此交叉的结果,是一种具有刑罚后果的行政不法。     

论不法原因给付

不法原因给付涉及民法总则、物权法和债权法等各项民法制度。基于不法原因而为给付的情形 在现实生活中极为普遍,对此一情形的调整现行法主要从刑事和行政的角度进行,而民法对此类 问题却“束手旁观”。这是私法弱化而公法强化的一种非正常现象。完善对此类问题的民法调 整,建构统一的不法原因给付制度已成为民法因应社会情势变化的当务之急,通过理论的分析, 比较借鉴其他国家、地区的立法,以期建构适合我国国情的不法原因给付制度,以为民法典的设 计提供素材。     

论不法原因给付

不法原因给付制度是大陆法系的一项重要法律制度,但我国现行法律制度却并没有完善的不法原因给付制度。近年来,现实生活中存在大量不法原因给付的情形,却一直无法在民事法律中寻求明确的救济。本文将详细分析不法原因给付的构成要件,探讨不法原因给付的处理机制以及效果,并提出完善我国不法原因给付制度的建议。     

不法交易与诈骗罪

诈骗罪不单单是保护被害人财产权,还保护诚实信用、公平交易的财产秩序；谎称替他人杀人而骗取杀人酬金,谎称提供性服务而骗取嫖宿费,谎称出售毒品、假币等违禁品而骗取他人预付款的,由于给对方造成了经济上的财产损害,根据经济的财产说和占有说,应肯定诈骗罪的成立；假装事后支付酬金而骗取他人提供杀人劳务的,由于杀人这种行为不是刑法保护的有偿劳务,不能成立诈骗罪；假装承诺事后支付费用而嫖娼的,虽然卖淫服务违反公序良俗,但事实上具有市场交换价值,值得刑法保护,因而成立诈骗罪；雇凶杀人后骗免不法债务的,不成立诈骗罪；嫖娼后产生不付钱的意思进而骗免嫖娼费的,成立诈骗罪；骗免赌债的,不成立诈骗罪.     

高通为谁让步

正调查目的在于规范市场与引导市场的健康发展,纯粹的天价罚款并不能解决市场的不平衡发展,高通的有效承诺无疑更加重要2014年8月21日,高通总裁Derek Aberle第四次率团队到国家发改委沟通,高通公司表示,愿意就国家发展改革委7月11日公布的调查关注的问题作出改进,将进一步努力寻求最终解决方案。     

英国的不法交易规则研究

公司濒临破产时，股东的利益与债权人利益出现分野，董事如何行事即成为焦点之所在。英国的不法交易规则模式的适用要件、法律构造等均堪完备，为处理该问题的典型立法例，对于我国填补这方面的法律空白有重要的示范意义和可移植价值。并且，我国当前的制度架构具备引进该制度的现实条件，可考虑进行法律移植。     

一个不法书商的覆灭

一、盗蠢魅影 新千年元旦刚过,人们还沉浸在节日的喜悦中,假期刚刚结束,新成立不久的江苏省反盗版联合会秘书处的全体同志正式研究今年的工作。一名神情有点黯然的小伙子敲门进了办公室,蓬乱的头发下一对失神的眼睛,流露出惶恐的神色。时值初春,天寒地冻,他只穿了一件仿羊皮的人造革黑色夹克。推开暖气融融的办公室,他似乎一时还难以适应室内的温度,他打了一个寒呛,小心     

“原告让步”论不能成立——与邢威、项建新两同志商榷

《人民司法》1990年第10期和1993年第1期分别刊载了邢威和项建新两同志的文章,这两位同志均认为“凡调解结案的案件,均属原告作出了或多或少的让步。”笔者认为,这种观点不能成立。因为它曲解了民事诉讼中“法院调解”的实质。     

刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展

“质·量差异”理论原本是形塑行政罚与刑罚关系的立法政策理论,若作为解释理论框架,应当先明确刑事不法与行政不法的实在法差异以及这种差异背后的立法理念。行政犯的规范结构以及“行刑衔接”的制裁模式,反映刑事不法与行政不法的确是一种量差关系。量差格局的出现,根源于立法者采取的量差立法理念,即根据行为轻重不同“阶段性”地分配力度不同的两种处罚。具体到应用层面,量差说具有限制行政犯成立范围的“双向”解释机能,一方面明确行政犯的限制解释方向,另一方面明确应当根据行政犯的构成要件来反向制约行政不法的构成;而且,结合犯罪论的基本原理,还可以发现量差说具有树立理想的行政犯类型的立法指导机能。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

论侵吞不法原因给付物

侵吞基于不法原因而委托给付的财物 ,根据我国现行刑法的规定 ,不能构成侵占罪 ,但受托者可能与委托者构成有关犯罪的共犯。如果明知受委托占有之物是他人犯罪所得的赃物而予以侵吞 ,则构成窝赃、销赃罪 ,侵吞赃物的行为只是窝赃、销赃行为与不法状态的继续 ,不另成立侵占罪     

论客观归责与过失不法

传统过失论有可取之处也有明显缺陷,有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的,传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以"一般人+特别人"的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。     

不法原因给付及其制度构建

不法原因给付是大陆法系法律制度上一项重要的制度。文章全面论述和评析了不法原因制度的相关内容,对不法原因给付处理机制进行了分析,进而提出了我国民事立法应建立完善的不法原因给付制度的具体理由和构想。     

刑事不法中的行政不法——对刑法中“非法”一词的追问

刑法中有许多地方使用了非法一词,它们分属六种类型,其中最常见的是作为一种空白罪状。空白罪状与罪刑法定原则并不冲突,非法型的空白罪状仍要遵守刑法第96条规定,对于违反部门规章、地方性法规的行为不能认定为非法。只有符合刑法第96条的规定,非法型空白罪状才具有合法性。非法型空白罪状存在援引充分、援引不充分和无援引三种情况。对于后两种情况,在所援引的法律法规没有修正之前,相关的行为不宜以犯罪论处,司法权不能唯行政权马首是瞻。     

论德国《反不正当竞争法》上的撇去不法收益之诉

撇去不法收益之诉的引入,表明德国立法者选择通过传统的团体诉讼,而非借鉴美国集团诉讼的方式,来填补小额分散性侵害带来的法律救济真空。但是,该制度一出台即遭到各方责难,在迄今为止的司法实践中,也只发挥了相当有限的作用。表面上看,这是因为立法设计存在缺陷,但其根源其实在于团体诉讼作为一种群体性纠纷解决方式的先天性缺陷。撇去不法收益之诉不是处理小额分散性纠纷的终极方案,但它提示了回应这一问题的另一种可能,并且展示了问题本身的复杂性。