张力与协调：民间规范在司法过程中的运用

民间规范不仅植根于我国民间传统,而且本身就是我国的一种本土法文化,因而有顽强的生命力,就像看不见的手支配着人们的行为,对现行社会秩序发生重大影响,影响着国家法的实际运行及其社会效果,对构建和谐社会有极大的促进作用。在不违反国家法律和政策的前提下,如何对民间规范进行准确功能定位,将民间规范运用到司法实践中成为实务界和理论界都应该深入探讨的问题。     

“民间规范司法运用”辨析

民间规范司法运用核心概念和术语的界定与运用缺乏一致性,应当在理论凝练和实践洗炼中形成内涵明确、外延确定的核心概念群。无论"民间规范司法运用"还是"民间法司法运用"都是成立的,但前者主要指称分析性司法概念之下的诸种民间规范司法运用过程,后者用来称谓除前者之外的民间规范司法运用过程。由于民间规范的发掘、发现和整理工作在民间法研究中的基础性地位,分析性司法概念在司法过程中的主导性质,应以民间规范而不是民间法来称谓其运用于司法的整个过程,即"民间规范司法运用"。     

民间法司法运用的价值

将民间法引入司法审判,首先面临的一个前提性的问题是对民间法司法运用的价值进行论证。司法的场域运行表明民间法在司法中强有力的存在,与此同时,由于和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视,民间法司法运用的价值不是被夸大了,而是还没有得到充分的挖掘。在司法实践中,民间法的价值具体体现在:有利于规范法官的自由裁量权;有利于实现案结事了,推进和谐司法;有利于顺应主体社会生活的权利要求,维护法律权威;有利于实现有效的社会治理,达致善治。     

论司法过程中民间法法源的位阶

司法过程中民间法法源的位阶研究,实际上是对民间法跨越法律方法之桥进入司法场域的正当性和合理性的探讨,但对置身于法律移植进程中尚未历经严格法制时代的传统文化坚韧的转型国家而言,必须对民间法法源的位阶予以高度关注并将其限定并运作于现行法治的程序轨道中。     

类比推理与民间规范：类比推理生活原型的分析

日常社会生活中存在和为我们所运用的类比方法是法律的类比推理的原型。司法过程中适用的类比推理与日常生活中运用的各种类比方法相较而言,是正式的、严格的和程序化的,但人们在复杂的社会情态中长期扮演不同角色所养成的行为模式扣思维方式,还是会在司法场域中以不同的形式展现出来。国家法的强力和优位,会使法律的类比观强势于当事人和社会的类比观而获得形式上的拘束力,但如果无视当事人基于各种民间规范的类比观而提出的实质的正义要求,就会造成两造均不服判,判决的法律效果和社会效果被割裂开来,以定分止争为己任的法律却成了制造纠纷的新源泉。     

民间法司法运用的制度建设

对民间法司法运用进行研究,其目的在于指导实践。目前,在我国司法实践中有关民间法运用存在着一些问题,针对这些问题需要加强相应的制度建设,主要包括立法应进一步明确民间法的法源地位并加强民间法司法运用的程序建设、建立健全案例指导制度、建立健全多元化纠纷解决机制、加强民间法的规范化整理并建立健全司法审查机制。     

民间法司法运用的制度建设

对民间法司法运用进行研究,其目的在于指导实践.目前,在我国司法实践中有关民间法运用存在着一些问题,针对这些问题需要加强相应的制度建设,主要包括立法应进一步明确民间法的法源地位并加强民间法司法运用的程序建设、建立健全案例指导制度、建立健全多元化纠纷解决机制、加强民间法的规范化整理并建立健全司法审查机制.     

论民间借贷的司法规范一以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察

由于立法的空缺和滞后,我国民间借贷案件审理中存在着大量疑难问题有待澄清和解决。在民间借贷相对活跃的江浙沪地区,三地高院陆续出台的关于民间借贷纠纷案件审理的指导意见,为司法规范民间借贷行为提供了不错的蓝本,但也带来了一些法律适用上值得探讨商榷的问题。期待立法或司法解释能够在总结上述指导意见经验的基础上予以明确,以便统一司法尺度,并更好地规范民间借贷行为。     

民间机构在司法改革中的作用——以台湾民间司法改革基金会为例

司法改革过程中，司法部门、科研单位、专家学者都可能成为推进司法改革的力量，遗憾地是却鲜见民间机构的身影。司法改革实现法的过程需要全体民众和社会各界积极参与、发挥创造力，民间机构正是一股极具潜力的重要力量。成功典范如美国维拉司法研究所、台湾民间司改会，其对所在地的司法改革进程产生了重大影响。他山之石可以攻玉，中国司法改革既要立足中国国情、利用本土资源，也应了解其他国家或地区的改革情况，借鉴其优秀经验。     

民间规则在司法裁判中的运用与限度

民间法研究在中国方兴未艾,其中最重要的一个方向就是研究民间法参与司法过程的方式.但值得注意的是,在这个方向上的研究大多将法律单纯视为解决纠纷的机制,而忽视了法律解决纠纷的特殊方法,从而将民间法参与司法过程的问题简单化.本文试图基于司法过程的内在逻辑,提出民间法应用于司法过程的一般原则.     

民间法司法适用的作用与价值

民间法是在一定区域内,由习惯风俗长久演变而来的逐步制度化的规则,具有地域性、非正式性和内生权威性等特点。虽然民间法与正式的国家法有所不同,但它在维护乡土社会的稳定和解决婚姻家庭矛盾方面具有重要的意义。因此,国家应当重视并有效地利用在社会中起实际调整作用的民间法。在我国社会转型时期,分析民间法与国家法的关系,解决民间法与国家法的冲突,探索民间法司法适用的合理性,对我国法律继承和法律的完善起着重要的作用。     

论和谐司法的时代内涵

和谐司法是一项针对现行司法法治主义的改革策略,和谐司法也是一种实现司法法治主义的转换机制.和谐司法产生的时代背景赋予了和谐司法自身特殊的时代使命:发掘适合中国国情的社会纠纷排解新模式,调剂现行司法法治主义之不足,开拓有中国特色的司法法治主义新境界.我们要防止对和谐司法的错误理解,和谐司法不是单纯的政治口号,和谐司法也不等于德治、人治.正确地理解和谐司法的时代内涵,在司法工作中就必须一方面坚持司法法治的基本理念不动摇,另一方面又要保有开放的司法法治思想.     

英租威海卫的外来法、本土法与民间法

在民法典呼之欲出的今天,无需民法典却并不妨碍其现代化步伐的威海卫深陷对于“民法典情结”中的中国法学来说不啻构成一个颇为不利的历史反例。应当认真对待的是:普通法的地方法制经验是否或应当如何具有普适性?中国化是外来法“在中国”的基本方式。而如何中国化,则涉及本土法和民间法的有关问题。英租威海卫的中国法律及习惯是在具体的司法过程中被发明出来的,对于这种被称之为“中国法律及习惯”的赝品,与其用本土法不如用“民间法”加以概括或许更具解释力,亦更能在法理上反映外来政权、外来法与本土社会、本土法之间的历史关系。     

法官的抉择——解读卡多佐《司法过程的性质》

《司法过程的性质》一书是卡多佐法律实践与法学理论的结晶，作者对该书进行了仔细的解读，首先提炼出卡多佐划分的三类案件，详细分析了法官判决案件运用的四种方法，并对法官判决第三类案件的立法性质作出了界定。     

依法治国与司法改革

九届全国人大二次会议将“依法治国”确立为我国民主法制建设的基本方略 ,要实现“依法治国”必然要进行司法改革。司法改革的目标是保证司法公正。真正做到司法公正 ,必须要理顺人财物管理体制 ,保障司法权依法独立行使。司法改革的主要内容包括合理配置司法权力 ,公开司法活动 ,强化监督制约 ,建立科学的管人用人机制 ,同时还要理顺与党的领导的关系     

最新司法解释视野下的扒窃司法适用

2013年4月4日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了关于盗窃的司法解释,其中对扒窃行为进行了明确限定。但这一司法解释对扒窃的行为方式等仍未细化,笔者认为其构成要件需要明确的是:公共交通工具是对扒窃场所的注意性规定;随身携带的范围仅包含贴身范围、可控制范围,排除不可控制范围;扒窃对象仅限于体积应当较小的财物;扒窃不是行为犯,其存在着未遂的犯罪形态;携带凶器可作为量刑情节来考虑,并不是扒窃的基本构成要件。     

司法过程的性质：卡多佐的心路历程

卡多佐对司法过程的理解以逻辑的方法为起点,关注司法中逻辑一致性,特别是普通法中”遵循先例“原则对司法平等与司法信仰的重要作用;历史与习惯的方法帮助法官解决逻辑思维的僵硬;社会学的司法方法运用客观的解释原则,探寻社会福利的现实意涵,赋予法官裁量权的同时也限制裁判者的恣意,最终通过发现与形塑的方法帮助法律成长.法律本质上就是一种过程.