德国宪法学的实证主义转向及其根本问题

1848年德国自由主义革命失败后,以格贝尔-拉班德为代表的德国宪法学家运用源自潘德克顿法学的教义学方法并继承施塔尔形式法治国思想去研究德意志各种实证宪法材料,德国宪法学走向彻底的实证主义,其技术表达就是宪法学教义学化。实证主义宪法学的根本局限体现在他们把君主的权力与意志置于核心地位,贬低基本权利,力图将公法权利压到最小程度,本质上是以君主意志为中心来建构国家配置权力。追求纯科学化的实证主义宪法理论,奉行绝对客观性的教条化立场,没能回答并处理好对德国实现自由宪政最关键的一系列实质问题,无法确保个人自由权利与分权机制在德国政治与社会的真正落实。实证主义宪法学传统缺少对个人的价值关怀这个根本缺陷加深了德国宪法思想与现代宪法人权传统的内在分野。     

经济宪法学基本问题

经济宪法学以财产权为基石范畴 ,把公民权利与国家权力的关系理解为个人财产权与国家财政权的冲突 ,并把这一冲突置于产权、人权与政权的相互作用中考察。财产权在公民权利体系中处于核心地位 ,权利保障首先要承认和保障个人的财产权。财政权是国家经济权力乃至一切权力的根本 ,实行宪政必须建立对财政权力的约束。     

自由:权利与功利下的言说——读密尔《论自由》

密尔的自由理论包括了承诺自由的权利层面和论证自由的功利层面两个不同的层面,权利层面的内在紧张是由其独特的功利主义的论证产生的,而功利在密尔自由理论中的基础性地位又揭示了自由原则与功利原则之冲突在密尔自由理论中的非真实性.     

公众人物隐私权的价值与边界

由于公众人物特殊的社会地位,他们的一言一行都处于社会的密切关注之下,这必然会对其隐私权造成一定的限制。隐私权的扩张性与民主自由观念的流行使公众人物的隐私权与表达自由等公权利的冲突愈演愈烈。权利冲突的实质是价值选择的碰撞。公众人物的隐私权涵盖了对自由、尊严以及秩序价值的追求,而表达自由与知情权则在一定程度上代表着社会的公共利益,在二者发生冲突时,我们应采用利益衡量的原则,以此寻求个案的正义。     

农民工性权利保障之初探

农民工作为社会中的弱势群体,因社会地位的低微和经济条件的有限,以及城乡隔离的二元化社会结构模式下的许多制度未得到根本改革,使其作为一项基本人权的性权利,在城市化的进程中,受到忽视、侵害,甚至践踏,且这种现象尤为普遍和严重,引发各种社会矛盾和冲突。因此,本文以宪法学中尊重和保障基本人权的原则为研究方针,全面系统地阐述了有关性权利的基本理论和性权利保障的理论基础,介绍了农民工性权利缺失的现状、剖析了农民工性权利缺失产生的成因,最后,提出了农民工性权利保障的具体路径。     

论消费者权之法律边界

消费者权的行使可能会损害经营者的经营自由,权利冲突意味着权利的限制与边界,确立消费者权法律边界的理论依据主要有权利冲突理论和权利不得滥用原则。过错责任是消费者权利与经营者经济自由平衡保护的重要机制,特殊消费侵权行为适用无过错责任时,也应遵循法益衡量规则。     

农民工性权保障之初探

农民工作为社会中的弱势群体，因社会地位的低微和经济条件的有限，以及城乡隔离的二元化社会结构模式下的许多制度未得到根本改革，使其作为一项基本人权的性权利，在城市化的进程中，受到忽视、侵害，甚至践踏，且这种现象尤为普遍和严重，引发各种社会矛盾和冲突。因此，本文以宪法学中尊重和保障基本人权的原则为研究方针，全面系统地阐述了有关性权利的基本理论和性权利保障的理论基础，介绍了农民工性权利缺失的现状、剖析了农民工性权利缺失产生的成因，最后，提出了农民工性权利保障的具体路径。     

权利配置与自由裁量权的规制——关于解决权利冲突的实证分析

权利冲突是一个不能回避的社会现实和法律问题.本文试图对权利冲突的解决进行实证分析,立足于价值分析和微观意义探讨权利配置的原则,并提出了解决权利冲突时法官自由裁量权的规制与制约机制.     

微博时代言论自由权利的冲突与协调

微博的出现有利于人们自由地发表言论,而微博的开放性、传播效应和自我约束性,要求人们在享受微博带来的便利之时不能侵犯其他权利。在使用微博的过程中,言论自由权可能会侵犯名誉权、隐私权和商业秘密等权利,这就需要通过权利冲突的协调机制化解权利冲突,保护权利人的合法权益。当前我国微博业务高速发展,平衡各方利益,化解权利冲突,具有必要性。     

“法不禁止皆自由”的宪政监督

应明确"法不禁止皆自由"的构成要素,包括禁止"什么"、"谁"自由、"何种"自由,理论前提;其局限性包括"禁止"的验证标准模糊和不确定性,"禁止"应具有程序性或形式性,自由存在内在权利界限,外在环境限制等。借助利益、价值分析的价值衡量工具,探讨"法不禁止皆自由"的宪法地位,建议以其弥补宪法监督原则不足,建议在司法审查中明确"法不禁止皆自由"的原则地位、冲突条款的裁量规则和方法。建议行政许可设置的必要性标准要素与司法审查的合理性标准要素,分析行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突问题,讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则。     

社会主义新农村建设的宪法学论纲

社会主义新农村建设是宪法语境中的生活展示。对现实宪法下的农民状况、观念宪法中的农民形态、成文宪法中的农民权利的分析展示了社会主义新农村建设的宪法学意义;而对社会主义新农村建设的政策背景、人权意蕴、宪法根据的解读则揭示了社会主义新农村建设的宪法学内涵;确立农民平等的地位、完善农村社会保障体系、促进农地经营权属的流转、正确定位村民民主自治以及大力培育农村精神文化则是构建社会主义新农村的宪法学举措。     

近30年我国宪法学方法论的演变

自1982年《宪法》颁布施行30年以来,我国宪法学研究取得了积极的进展,其中方法论的更新构成了宪法学重要学术特色,并呈现出多样化趋势,其中宪法解释学、规范宪法学与政治宪法学的学术之争引起了学界广泛关注。学界围绕方法论中的事实与价值问题,形成了三种不同的研究视角与方法论,即强调规范价值;强调政治现实、片面主张适应现实、让规范做出让步;合理处理规范与现实的冲突、尽可能采取平衡方式。学界还就方法论的类型化做出了有益的探索,使宪法学方法论更关注现实生活中发生的宪法问题,其中分析人的价值与宪法地位成为宪法学研究的重要特色与亮点。宪法学方法上还面临如下挑战:提高宪法学方法的专业化水平;推动宪法学方法论的综合化;推动宪法解释方法的运用;重视实证方法的运用;坚持宪法学方法的开放性。通过认知自身法律文化尤其是宪法文的宪法价值,形成中国宪法学的本土话语体系。     

论我国学术自由的宪法基础

《中华人民共和国宪法》第47条规定的科学研究自由,目前被学者们诠释为文化权利或者文化权利的组成部分,而文化权利这一范畴不仅被我国宪法学者指称宪法第47条规定的自由,还被人权法学者用来解读国际人权法中的有关权利,并且具有内涵模糊、外延不确定、宪法规定与国际人权法的规定不一致的特点,弱化了科学研究自由的独立价值和功能。笔者认为,我国宪法中规定的科学研究自由,在外国宪法中多规定为学术自由或学问自由,因此可以吸收和移植域外宪法学理论关于学术自由的诠释资源,来丰富我国科学研究自由的权利内涵。遵循宪法解释学的路径,运用基本权利的客观价值秩序理论,可以架起科学研究自由通往我国高等教育制度的桥梁,以科学研究自由为宪法基石构筑我国现代大学法制,从根本上破解我国高等教育"行政化"的顽疾。     

利益衡量法之于权利冲突的不可替代性

权利冲突一直是法学领域一大研究热点,而作为权利冲突领域具有核心地位的"利益衡量法"却由于其自身无法避免的缺陷而备受诟病。本文从权利冲突的定义着眼,并综合分析了"利益衡量法"以及与之相对的其他权利冲突解决模式,阐述了"利益衡量法"之于权利冲突体系的不可被替代性。     

权利冲突调整的司法原则

一、权利冲突的构成要件从法理学的角度分析,权利是法律设定的一定范围内的自由,是法律创设或者确认的公民或其他社会团体对特定客体专有的支配自由度。也就是说,权利有一定的边界范围。权利主体对权利的行使是权利人享有法律设定的边界范围内的自由。权利的这一特性表     

人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则

人文主义法学在解决权利冲突上的作用主要体现在如下方面:人的需要和利益的多元性决定了解决权利冲突的原则的多元性;人的需要的层次性决定了权利位阶在一定范围内存在;为抑制权利的消极作用,应当克制权利的过度膨胀;解决权利冲突的原则与自由裁量权之间存在约束与反约束的关系.可以尝试提出解决权利冲突的五个原则:权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则、权利克制原则.每一个原则各有其适用范围.应考虑权利冲突的不同情况选择适用不同的原则.     

我有表达权“一句话”引发的灾难

正从宪法学的角度看,公民有言论自由(包括发表自己对国家和政府的看法),宪法赋予公民的这项权利为表达权。表达权、参与权、知情权、监督权并称为公民的四大政治权利。在网络时代,尤其是在博客、微博和微信为公民提供了自由表达的平台之后,公民的表达权有了更多的行使机会。     

欧盟知识产权保护与货物自由流动原则

知识产权保护与欧盟内部市场的货物自由流动存在内在的冲突。欧洲法院在一系列的判例中阐明了解决它们之间冲突的三项原则 ,即知识产权的存在与使用二分法原则、权利用尽原则和特定主题原则。其中二分法原则构成了解决冲突的法律基础 ,权利用尽原则是具有普遍意义的核心原则 ,而特定主题原则是对权利用尽原则适用于不同知识产权时产生的局限性的补充。     

从权利到人权:或可期待的用语互换——基于我国宪法学基本范畴的思考

将"right"翻译成"权利"遮蔽了"right"一词原有的正义、超越和划界的意义。宪法学的语境有利于个体从国家中分化出来并为国家权力提供一种新的正当性。宪法学"权利"话语出现了从"公民权"、"公民权利"到"基本权利"、"宪法权利"的流变。"人权条款"入宪后为从国际人权公约角度阐释我国宪法提供了空间。从各国宪法文本看,人权作为宪法学基本范畴具有一定的普世性;在我国,用人权取代基本权利作为宪法学基本范畴具有一定优势。     

宪法学社会权利分析模型的思想蕴含

宪法学社会权利分析模型的思想蕴含童之伟在有关文章中，笔者曾列出一张展示宪法学基本研究对象与相应范畴之间关系的图表①。将该图表略加补充和完善，就获得了下面这样一个用社会权利分析方法系统说明宪法学基本对象许多规定性和相互之间各种具体联系的理论模型（图见下...