论刑法中的法律拟制

法律拟制是一种立法活动,但不同于一般的立法活动,具有创造性、法定性、非普适性和构成性。法律拟制是法益保护思想的直接产物,是为了最大限度地保护法益,维护社会的稳定。刑法的首要目的正是法益保护,这是法律拟制正当性的根据。一切刑法问题都围绕法益保护与人权保障两个机能展开,法律拟制也不例外。只有两者平衡,才能保证法律拟制充满活力。     

推定与法律拟制

推定与拟制是逻辑学中两种非常近似的方法,也是法学领域两个相互关联的专门术语.推定是一种依据法律规定和经验法则认定事实的方法,它包括立法推定和司法推定;法律拟制是法律对生活的一种虚构,其实质是一种"造法"活动.推定与法律拟制在产生基础、表现形式、基本属性及对举证责任的影响等诸多方面存在差异.探讨推定与拟制方法各自的概念、渊源及特点,并对推定与拟制的区别及其法律适用做具体阐述,对于法学理论研究以及二者在司法实践中的有效运用均有所裨益.     

论我国古代刑法中的拟制

刑法中的拟制在我国刑法发展进程中的各个时期都占有一席之地。现阶段,客观存在于我国刑法中的拟制是在承继中华法系传统基础上的发展。刑法中拟制的产生和发展是作为公法的理性刑法理性的必然结果,是理性刑法理性思考后的现实选择。     

梅因法律拟制概念及法律发展观

在《古代法》一书中,梅因将法律拟制看做是协调法律与社会发展的媒介,其背后隐含着深刻的法律发展命题。拟制作为法律公约社会复杂性的一种方法,其目的在于解决法律发展过程中"变"与"不变"、"多"与"一"所构筑的时空困境。时间维度宣告了法律发展的必然性和拟制的目的正当性,空间维度则暗含了法律发展的限度和拟制的形式正当性。在一个建设的时代,随着社会复杂性的不断增加,法律的发展应当遵循渐进与开放的拟制逻辑。     

拟制型的故意杀人罪，故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定

我国刑法中在某些条文中有类似的规定：“犯前款罪,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这样的叙述存在于第二百三十八务、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百八十九条、第二百九十二条、第三百三十三条之中,以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚,可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪,即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定,而以故意杀人罪与故意伤害罪进行规制。     

论我国刑法中拟制产生的原因

现阶段客观存在于我国刑法中的拟制,其产生的形式上的原因是为了弥补刑法的缺陷和漏洞,而其实质原因则是追求实质正义。正确地认识刑法中拟制产生的形式原因和实质原因,可以帮助我们准确地认识拟制,有助于准确地适用刑罚,避免使刑法中的拟制以追求正义的目的蜕变成破坏实质正义的手段。     

商事立法拟制的类型化研究与价值评判

拟制既是比拟认识事物的思维方式和理论,又是重要的法律表达技术和方法。在商法领域,应当区分拟制法理、司法拟制与法定拟制。只有符合社会现实需要和彰显公平、正义、效率和交易安全等法律价值的拟制规范,才能获得正当性的认可。我国现有商法拟制法条十分有限,立法尚不能自觉、自如地运用拟制技术设置规范。因此,深入研究和掌握拟制立法技,并自觉和熟练地加以应用,必将是我国商法完善、精致的重要手段之一。     

转化犯性质研究——法律拟制的视角

转化犯是我国刑法中特有的概念类型,但是目前的研究中缺失了其原因的部分,造成了一定程度上的理解偏差。而从法律拟制的视角来看,规定转化犯的原因就是基于法律拟制的需要。以此为基础,可以获得对转化犯性质的启示。     

刑法视野下的法律拟制新探——价值协调与机制缺失

法律拟制大致经历了从诉讼拟制到实体拟制、从司法拟制到立法拟制、从技术拟制到规范拟制的发展进程,它是工具价值与规范价值相融合的产物,从本质上讲,它是一种有意识的立法类推。刑法拟制本身并没有是否违反罪刑法定原则的问题,只有法律拟制的工具价值是否受到规范价值的制约并与之协调的问题,对于我国刑法中拟制条款的质疑与检讨就是看其设置是否符合刑法的目的。法律拟制除了规范价值的内在制约外,还需要合宪性审查机制的外在制约。     

新形势下应加强行政赔偿程序立法

自 8 0年代末 90年代初以来 ,在中国这一传统的“重实体、轻程序”的东方大国逐渐形成了一股“程序热”的研究浪潮。但迄今为止我国在涉及国家追偿制度的有关立法文件中 ,并没有对国家追偿的有关程序问题作出必要的、具体的规定。所以建立一部既适合我国国情又不违法理的赔偿程序法在我国显得尤为重要。     

刑事诉讼法中的公安刑事执法监督内容的立法修订问题研究

刑事诉讼法在公安刑事执法监督方面的立法内容存在的缺陷是 :一、对公安刑事执法监督的规定过于笼统 ,且缺乏强制力保障措施 ;二、有关公安机关侦查程序监督的规定 ,遗漏的环节多 ;三、缺乏庭审前司法控制机制 ;四、对律师调查取证权力限制过多。针对上述立法缺陷问题 ,特提出完善和修订有关内容的立法建议 :一、应考虑对公安机关刑事执法程序的全面监督 ;二、应建立对公安机关实施强制措施行为的庭审前司法控制机制 ;三、要明确赋予律师与被告方当事人对公安机关执法活动的监督权。     

行政刑法立法原则重构

我国刑法体系中的行政刑法规范数量众多,为了解决目前刑法典中的行政刑法、单行行政刑法以及附属行政刑法法规之间的诸多竞合和矛盾之处,单独设置行政刑法已经成为完善我国刑法的迫切需要。确立以行政刑法为核心的专门立法,应当采取行为本位主义的立法模式,坚持间接调整原则,采用直接设置独立罪名、法定刑和设置照应性刑法规范相结合的结构,设置特有的刑罚原则,实现行政刑法理念和行政犯罪司法体系的更新与创造。     

从环境刑法法益的角度谈环境刑法的完善

环境刑法的根本目的是保护环境法益,而我国现行刑事立法只注重对环境犯罪侵害人身、财产法益的保护。在绿色文明时代,我国环境刑事立法应确认环境法益在环境犯罪所侵犯的刑法法益中的主导性地位,树立环境刑法法益在整个环境刑事立法上的指导形象。     

刑事诉讼法法律解释:在困境中前进

修改后的刑事诉讼法和相关机关制定的刑事诉讼法法律解释都已于2013年1月1日生效。刑事诉讼法法律解释在指引相关机关进行刑事诉讼活动时起着举足轻重的作用。然而,理论界对刑事诉讼法法律解释的研究严重滞后和缺失。因此,加强刑事诉讼法法律解释的研究,从立法主义转向解释主义显得尤为迫切和必要。梳理刑事诉讼法法律解释的原因、功能等基本问题,认清刑事诉讼法法律解释的困境与出路是研究刑事诉讼法法律解释不可回避的问题。     

浅谈我国行政诉讼立法的健全与完善

198 9年我国颁布了第一部行政诉讼法 ,随着形势的发展 ,立法显现出种种弊端 ,最高人民法院的《贯彻意见》、《若干问题解释》对此作了健全、完善规定 ,以更适应社会主义市场经济发展的要求 ,便利于保障人权。本文就此问题略抒管见。     

德国刑事诉讼特色制度概览及评析

德国的刑事诉讼法典,是一部古老的法典,其刑事诉讼法的形成与发展深受意大利法和拿破仑法的影响,故有浓厚的职权主义色彩。现行的德国刑事诉讼法的特色制度主要表现在其阶段划分的独特性、在适用强制措施上实行较为独特的人身保护制度、庭审预备阶段独立等,其中判例法现象又是德国法律中不可忽视的一个特征。     

论有关环境保护的刑事立法

在面临日益严峻的环境保护形势的情况下,加强刑法在环境保护中的作用已是刻不容缓。加强有关环境保护的刑事立法首先要更新理念,即在尊重生态学规律的基础上将生态价值纳入刑法保护范围。其次,在借鉴他国有关环境保护的刑事立法经验的基础上,刑事实体法要将一定时期内被环境行政主管部门处罚两次以上的违法行为定罪处罚,增加部分罪名,扩大刑法保护的环境要素范围,适度增加危险犯的规定,并扩大财产刑的适用范围。而刑事程序法可以考虑实行环境保护专家陪审制。     

论新《刑事诉讼法》与取证规范化

新修订的《刑事诉讼法》对证据制度作了较大幅度的修订,对于进一步促进取证规范化具有重要的指导意义。《刑事诉讼法》修订对取证规范化的新要求,重新划分了证据种类,取证客体更趋合理化;规定了新的取证机关,取证主体更趋科技化;严格了非法证据排除,取证程序更趋严密化。取证规范化的发展趋势是突出取证过程中的人权保障,加强取证专业人才队伍建设,注重取证技术的标准化建设。     

刑事诉讼法司法解释之主体评析

司法解释是法律适用的前提和基础。因此 ,应首先保障刑诉法司法解释主体的权威性和合理性 ,才能保证刑诉法的正确贯彻实施。由此 ,笔者从宪法和法理学的角度 ,对现行刑诉法司法解释主体制度逐一进行了评析 ,指出了它存在的不足之处和需要进一步善的措施     

刑事诉讼法中及时性原则刍议

及时性原则作为联合国刑事司法准则之一,已成为各国指导诉讼效率和期间的基本准则,我国先后两次修订《刑事诉讼法》对及时性原则均有所体现,但未予以实质性加强,一些问题仍亟待解决。