法律解释方法的证立功能与司法能动主义

法律解释方法具有证立功能,在证立的意义上研究法律解释及各种解释方法,对于当下人们热议的司法能动主义理论具有一定的积极意义。这是因为,坚持能动主义倾向的法官通常会创造性地解释法律,以弥补法律与现实之间的差距,但是,法律解释方法的证立功能具有两面性,它既能证立某一解释结果的正当性。也能掩盖它们的不合理性。因此,我们应当警惕司法能动主义可能带来的危险,防止司法权借能动主义的东风过度扩张或被滥用。     

阿尔夫·罗斯的权能概念

丹麦法哲学家阿尔夫·罗斯认为,权能乃是一种在法律上得到证立的,通过并依据对相关效果的宣示,从而创制法律规范(或者法律效果)的能力。就此而言,权能在本性上具有可能性、规范性、处分性、表示性;权能规范属于构成性规则;权能的理由是基于私人以及公共领域的自治。但富有争议的是,根据以其命名的"罗斯化约定理",所有其他规范性概念都能够被化约为义务概念;又由于权能规范规定了创制义务规范的程序,并使得主体负有义务根据该义务规范而行动,因而权能规范也可被化约为义务规范。然而,通过否定化、关系化、潜能化三项逻辑运算可以得出,虽然权能蕴含着潜在的义务,但是反之并不成立。义务不仅能通过权能的行使,也能通过其他行为,譬如不法或犯罪行为,得到证立。布列金由此认为,罗斯在后期从根本上改变了化约主义立场。但是,权能规范仍然可以被理解为合秩序性创制的行为规范之行为规范,具有元规则地位;只不过创制行为所体现的私人以及公共自治具有不可化约性。在此意义上,罗斯化约定理的核心部分仍然是真实的,他关于权能的立场也是一以贯之的。     

诉讼证明理论中的四组相对概念之辨正

法律事实是个既有歧义又不必要的概念。客观真实说作为关于证明标准的观点和关于证明评价标准的观点都是不成立的,不具有现实的程序意义,法律真实则是多余并且不成立的伪概念。诉讼证明中的所谓绝对真实与相对真实与认识论意义上的绝对真理与相对真理不可相提并论。对形式真实与实质真实应作为关于真实的发现的相对的程序原则来理解,形式真实主义的实质是承认当事人自身意志的有效性,实质真实主义的实质是不承认当事人自身意志的有效性。     

土地整理的法律概念初探

土地整理法中,对土地整理概念的法律界定是一项十分艰巨的任务。这不仅是因为它直接牵涉到土地法学的学科结构、学科体系问题,还在于它直接影响现实的土地整理法的立法进程、立法效益,以及立法模式的选择。本文试根据土地法学与土地科学基本理论,对土地整理的法律概念作一探讨。一、土地整理的非法律概念要理解土地整理的法律概念,有必要先考究土地整理的非法律概念,特别是经济学概念,以便对这一概念有一个立体的认识。 (一)土地整理的不同称谓与合理定位     

试论法律概念的特征

任何法律体系都是由一系列的法律文件组成的，一股来说，某一规范件的法律文件包含四要素，即法律概念、法律原则、法律规范和法律技术性规定。其中法律规范是法的主体，而法律规范又是由法律概念构成的。要从深层次学习理解法，要掌握运用并遵守法，就很有必要研究探索构成法律规范的原材料——法律概念。法律概念是概念的一种，逻辑学将概念定义为“反映对象特有属性或本质属性的思维形式”。法律概念也不例外，但它又与一般概念有所不同，笔者认为其基本特征表现在以下几方面： 一、主观观定性与客观性的统一 法律概念是法律规范的细胞，…     

民事权利基础主义初论

自西方舶来的现行法律规范体系因精神内质的缺失和规范隔膜的严重急需民法精神即民事权利理念的塑造。民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位 ,将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。制定一部能体现民事权利基础主义的民法典既要体现其基础法的大家风范 ,又应允许适当的私力救济的存在     

社会管理概念的法规范分析

作为时下的一个焦点概念,"社会管理"极少在法规范意义上得以解析。通过检索可知,我国现行法规范中有3部法律及8部行政法规直接使用了社会管理概念,最典型的是《刑法》与《治安管理处罚法》。前者用整整一章规定了"妨害社会管理秩序罪",后者用一节规定了"妨害社会管理的行为和处罚"。分析表明,社会管理立法数量少,水平低;法规范中的社会管理概念是在狭义上使用,具有弱经济性、弱政治性乃至非经济性、非政治性的特征;主要是在消极语境中使用,管制色彩浓厚;法规范中的社会管理概念与社会管理创新语境下的社会管理概念有较大差别,不同法规范中的社会管理概念也有差异。社会管理法治化是社会管理创新的必由之路,它呼唤认真对待作为法律概念的社会管理。     

一个最低限度的法治概念--对中国法家思想的现代阐释

中国的法治理论是继受西方的产物。西方的法治学说主要有两种路向 :一是“原教旨主义”(fundamental ism) ;二是“普世主义”(ecumenicalism)。前者遵循西方的古典传统 ,通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求 ,向人们证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的 ;后者则试图绕开西方那些基本价值和道德要求 ,单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践。不同文化按自己的观点去证立法治 ,并从各自的实践和相互对话中达到对法治规范的共识也是可能的。中国法家的“法治观”在一定程度上与普世主义的路径是相融通的 ,本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。     

罪刑法定主义比较研究

<正> 一、罪刑法定主义的意义 所谓罪刑法定主义,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律明文加以规定的原则。对这一原则的表述,外国学者也不尽相同。日本学者金泽文雄说:“所谓罪刑法定主义是没有以成文的法律预告在犯罪之前的规定,就没有犯罪也没有刑罚的原则”。中山研一教授说:“所谓罪刑法定主义是为了处罚某种行为,在该行为实行以前,用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”根据上述定义,罪刑法定主义具有如下特点:1.犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定;2.必须在犯罪以前预先加以规定;3.没有法律规定就没有犯罪;4.没有法律规定也没有刑罚,即不论对社会有多大危险的行为,如果法律没有预先将它作为犯罪规定时,不得处以刑罚;即使根据法律作为犯罪处罚时,也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。     

多元法条主义

“多元法条主义”是一种重要的法律现象。其出现原因甚多,而法律实践中知识判断、价值判断和实用策略的分歧及其对法条选择的分散引导,尤其是法律职业内部本身关于法条的法学法律知识或明显或隐蔽的分歧,为至关重要的原因。多元法条主义机制的核心既在于法条的知识理由的持续对垒和搭建,又在于各类其他理由争论需围绕这种对垒和搭建而展开。对多元法条主义的实然研究及其意义的阐明具有重要的法学价值,它既可澄清法学界长期以来关于“法条主义”的教条之误,又可拓展对法律实践和法学实践的深入理解。     

多边主义概念探析

多边主义是关于国际合作的实践和理论。作为一种制度形式多边主义具有四个本质特征:不可分割性、普遍的行为原则、扩散的互惠性以及解决争端。当今时代,随着全球市民社会的重建和非政府组织的兴起,传统的国家中心多边主义正受到"自下而上"力量的挑战,多边主义的概念相应扩展。     

社会保障法概念探析

本文通过对社会保障的概念与法的概念、社会保障的本质与法的本质、以及现有社会保障法的概念的全面分析 ,对社会保障法进行了重新定义。本文认为 ,社会保障法 (广义社会保障法 )是关于基于社会理性、为保证每一个人的生活安全、维持基本生活并保证生活质量从而保证其生存权和发展权而采取的社会互助行为的法律规范的总称 ,包括社会救济法、社会保险法和社会福利法三个次级法律规范群 ;狭义社会保障法是关于基于社会理性、为保证每一个人的生活安全、维持基本生活从而保证其生存权和发展权而采取的社会互助行为的法律规范的总称 ,包括社会救济法和社会保险法两个次级法律规范群。     

刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念

如何认识刑法在法律体系中的地位,涉及到刑法的补充性、法律体系的概念与部门法的划分标准等问题。本文拟通过说明刑法的独立性与补充性、评论法律体系概念与部门法分类标准,来说明刑法在法律体系中的保障法地位,并附带论证法律体系概念。 一 规定犯罪及其刑事责任的刑法是一门独立的法律。国外有的学者试图否认这一点,认为刑法是对不服从第一次规范(如民法规范、行政法规范等)所保护的利益进行强有力的第二次保     

行政解释的概念探究

法学界一般以1981年《关于加强法律解释工作的决议》为基础,来阐释行政解释的概念,这必将且已经导致行政解释与立法解释、司法解释难以区分。行政解释的概念应表述为:享有法定行政解释权的特定国家行政机关依法对行政法规、部门规章和地方性规章所作出的,在解释主体的辖区范围内具有普遍性行政拘束力的阐释和说明。行政解释性质上是一种准法律规范,不具有当然拘束法院裁判的效力。     

法律责任概念的形式构造

凯尔森的法律责任概念体现为不法行为与其所引起的规范效果之间的充分且必要条件关系。运用霍菲尔德的基本法律关系分析框架，这一法律责任概念的形式构造可以转换为不法行为是“狭义权利-狭义义务”或“特权-无权利”救济权法律关系的充分必要条件。这个分析结论可为法律责任机制的正当性提供规范意义上的解说，还可用于澄清学界在行政法、侵权法、国家赔偿法等领域对于法律责任、不法行为的诸多错误认识，从而在各种具体情形中捍卫作为规范性概念的法律责任的精确性与纯粹性。     

论党规的“法”属性——基于新法律多元主义的考察

在讨论党规是不是“法”之前,首先要回答法的概念这个前提性问题,即什么样的规范体才能称作“法”。从新法律多元主义立场出发,判断一种规范体是否构成“法”的基本标准,包括体系合法性、形式合法性、实质合法性、运行合法性等四方面。其中,体系合法性是指“法”规范体在数量、结构、密度等方面所应具备的基本品质,包括规模性、严谨性、完备性、统一性等。形式合法性是指“法”规范体在外观、形式、效力等方面所应达到的基本品质,包括普遍性、规范性、易懂性、公开性、稳定性、可操作性等。实质合法性是指“法”规范体在价值目标、实体理念等方面所应具有的基本品质,包括正当程序、权力制约、权利保障、公平正义等。运行合法性是指“法”规范体在运行机制、操作过程、实际效果等方面所应达到的基本品质,包括机构专职性、运行程序性、人员专业性、公共强制性、实效性等。党规体系符合上述四方面基本标准,具有明显的“法”属性,是最接近于国法体系的法规范体。     

法律实施及其相关概念辨析

法律的生命在于它的实行。法律实施是指法律规范在社会生活中被人们实际贯彻与施行。它是将法律规范的抽象行为模式转化为人们的具体行为的过程;是使法律从书本上的法律变成行动中的法律,从应然状态进到实然状态的过程;是由法律规范的抽象的可能性转变为具体的现实性的过程。法律实施是实现法的目的的重要方式。在当代中国,立法已驶入快车道,社会主义市场经济法律体系也基本建立。但是,法律的实施状况和效益并不尽如人意,一个重要的原因是对法律实施的基本理论缺乏研究,对法律实施的实践缺乏总结,法律实施已成为社会主义法治国家建设中迫切需要解决的时代课题。因此,本文着眼于法律实施的基本含义、内在规定性及其相关概念的辨析,致力于法律实施与法律实现、法律效力、法律实效、法律效果和法律效益的联系和区别的探讨,藉以为法律实施的学术研究和实践活动提供基本的知识铺垫。     

作为一种法律干预模式的家长主义

作为一种法律干预模式,家长主义的核心特征是为了保护行为人的利益而限制行为人的自由。尽管中国各个部门法领域都不乏家长主义的法律规定,但在中国的法律话语体系中家长主义并未确立起合法地位。在梳理家长主义概念谱系的基础上,通过分析家长主义法律干预的构成条件、正当理据,可以从理论上确立家长主义作为一种独立的法律干预模式的地位。在中国的政治传统和语境下,为防止政府以家长主义之名随意剥夺或限制公民的自由,必须对家长主义法律干预的设立加以严格控制,谨慎地运用家长主义法律干预。     

法定主义、兜底条款与法官造法——《著作权法》第十条第一款第（17）项的解释论

对知识产权法定主义的论证,应先予考察法定主义在私法中的源流及功能。物权法定主义的形式理由在于维持物债二分之体系,其法政策目的则在于维护法律安定性及公众自由,上述理由同样适用于著作权法定。法定主义与法官造法并非对立范畴,而是原则与例外的关系。《著作权法》第十条的兜底条款仅为法官造法的授权规范,并未否弃法定主义的立场。法定...     

公法上领土概念的形成与建构

领土作为古今政治和法律的重要概念,皆以领土的地理概念为基础.在法律上,最初的领土概念只是私法意义的一个权属概念,即领土为君主或国王所有和控制的地理范围.但伴随着主权概念从君主主权演变为国家主权之时,领土概念也就由私法上的权属概念演变为公法上的权属概念,其国家权力属性日益彰显,并衍生出三种国家领土学说:主权对象或客体说、国家的构成要素说和统治范围说.然而,19世纪末20世纪初出现的反主权学说,又将国家领土带入了另一个认知领域,即一些公法学家拒绝了主权概念所支撑的积极主义或实质主义的领土观,走上了一条消极主义或形式主义的领土解释之路.他们要么把领土看成是对统治权力的一种地域限制,要么将领土与国家统治权的关系割断,把领土解释成纯粹的法律的效力空间,从而奠定了当今公法学上并行的两种领土概念:实质主义和形式主义的领土概念.