域名纠纷中的恶意认定研究——以不确定概念理论为分析工具

现阶段司法实践对"恶意"的认定呈现出浓厚的客观化色彩,而其合理性有待通过对不确定概念的解读加以检验。《域名纠纷司法解释》中"恶意"之引入,意在通过提高行为人的主观恶性程度要求来实现损害填补与保护行为人的行动自由之间的平衡,这便要求法院在进行恶意认定时更多地着力于探求行为人的主观状态,将更多的行为人特质纳入考量范围,从而与客观化的过失乃至重大过失的认定方式相区别。     

我国犯罪过失客观化思潮的反思

犯罪过失客观化论虽然从研究范式转型、刑事政策目标、故意犯罪和过失犯罪的构造差异、准确认定业务过失犯罪、在监督过失中实现主观归责等方面提出了理据，但是犯罪过失客观化不仅在理论上有可商之处，而且在实践中潜藏着危险。在理论层面，犯罪过失客观化会削弱刑罚的谴责功能，其抽象一般人标准难以维持，并与信赖原则的法理存在冲突。在实践层面，犯罪过失客观化放大了过失犯认定的结果责任倾向，导致出现大量的“将行政违法视为犯罪过失”“将违反公司内部管理规定视为犯罪过失”的现象，造成过失犯的处罚范围不当扩张。犯罪过失的认定思路应当是“客观事实→主观心态→规范评价”,探寻行为人主观心态的步骤不应被省略。在认定行为人的注意义务时，无论行为人的能力高于一般人还是低于一般人，都应当以特定情境下的行为人能力作为标准。在此意义上，犯罪过失客观化的反思实际上是对“违法是一般的，责任是个别的”这一命题的反思。这有利于推动刑法学中的客观主义与主观主义之争走向深入，从而构建中国自主的刑法学体系。     

互联网不兼容行为中“恶意”的解释与认定

“恶意不兼容”是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。《反不正当竞争法》第12条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了“恶意不兼容”的认定标准,其中,“恶意”的判断既是关键也是难点。《反不正当竞争法》对不兼容行为设置“恶意”要求,是为了提高不兼容行为的违法性标准,体现了法律规制的谨慎态度。“恶意”的认定不应放松更不应放弃。可以从认知上的“恶意”与意图上的“恶意”两个方面来解释“恶意”的含义,前者指只有直接故意才可能构成“恶意”,后者指行为人必须存在明确的不当意图。实践中,“恶意”的认定只能基于个案,即通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现,以客观证据来证明行为人存在“恶意”;必要时“恶意”也可推定,然后由行为人来反证自己不存在“恶意”。     

知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制

介绍了国外恶意诉讼的认定和规制方法，提出我国知识产权诉讼的认定标准应包括主观、客观和结果三个方面，对其中理论界和实务界争议较多的主观方面进行了详尽分析，认为知识产权恶意诉讼的行为人主观方面应当从认识因素和意志因素两方面考察，提出了具体操作方法。分析了民法对知识产权恶意诉讼规制的优点，反思我国现行补偿性赔偿对规制知识产权恶意诉讼行为和救济当事人之不足，分析引入惩罚性赔偿的必要性，最后提供了具体操作建议。     

自洗钱犯罪的证据标准问题初探

司法机关认定自洗钱犯罪，应坚持主观要素与客观要素相统一的刑事责任评价原则，完整把握刑法规定的犯罪构成要件，收集和审查证据。“掩饰、隐瞒”不是犯罪目的，而是对洗钱行为人主观故意内容和客观行为特征的规定，司法机关应从主客观两方面收集证据，对行为人提出的辩解进行实质性审查并根据证据予以证伪。当行为人确实没有“掩饰、隐瞒”的主观故意，或者存在其行为不符合罪质构造要求、对其认定自洗钱违背“禁止重复评价”原则等情况时，应排除洗钱罪的适用，做到不枉不纵。     

破产可撤销行为构成要件分析——针对我国新《企业破产法》第31条、32条规定

破产可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提和基础.我国新《企业破产法》为了规制破产欺诈行为,①保护破产债权人利益,在第31条和32条规定了破产管理人的撤销权和破产可撤销行为,②但是没有明确破产可撤销行为的构成要件,如此规定不利于破产司法实践中法官和当事人对破产可撤销行为的认定.借鉴联合国《破产法立法指南草案》和国外立法经验,破产可撤销行为构成要件应采纳概括性一般构成要件和列举性具体构成条件相结合的立法体例;一般性构成要件包括:"行为损害了债权人利益"和"行为应当发生在法律规定的临界期内";至于"行为人主观恶意"只是部分可撤销行为构成条件;同时,对"行为人主观恶意"的判断应建立美国破产法"主观标准客观化"的立法模式.     

从盗窃罪的法益出发谈该罪的判断路径

我国刑法第二百六十四条对盗窃罪作了规定，虽然该法条未就行为人主观故意内容作出明确规定，但结合相关的司法解释，目前刑法理论界和司法界均认为该罪要求行为人具有“非法占有的目的”的主观内容，刑法学界对盗窃罪的研究也较为全面，但对以下三种情形能不能认定为盗窃罪，依然产生了不小的争论。     

拒不支付劳动报酬罪案的认定难点及研判

正本文案例启示:认定拒不支付劳动报酬罪时,只要行为人实施转移财产、逃匿等行为逃避支付劳动者报酬的,无论其是否具有支付能力均构成本罪。本罪的成立要求行为人有逃避支付劳动报酬的主观恶意。判断时应查明责任人并合理划定打击范围,且不宜将民事连带责任的关系适用到刑事犯罪中。     

简析合同诈骗罪主观方面的两个问题

合同诈骗罪的主观要件是故意，即《刑法》第224条规定的“以非法占有为目的”。在司法实践中，能否认定行为人具有非法占有目的，是认定合同诈骗罪的关键和难点。一个人的主观心理状态怎样，别人一般很难知道。但任何人的客观行为必然受其主观心理活动支配，其主观心理活动必然在客观行为上有所反映。因此在司法实践中往往以行为人的客观行为来推测其主观心理状态。     

民法上的善意、恶意及其运用

善意和恶意作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴．国内论著少有涉及。本文从分析善意和恶意的概念入手．提出自己关于善意、恶意的概念．并初步确立了善意和恶意的认定标准。在对善意与无过错、恶意和过错的比较分析的基础上．本文认为善意和无过错本质是一致的，但存在细微差别；故意和重大过失可以构成恶意．轻过失和轻微过失不构成恶意，其中也试图对过失进一步区分并提出区分标准。最后，本文对善意和恶意在民法上的具体运用作了一些列举，诸如：善意占有和恶意占有、善意添附和恶意添附、善意第三人和恶意第三人、善意出卖人和恶意出卖人、善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权等。     

认定对赌收购型合同诈骗犯罪的五个要点

<正>合同诈骗犯罪是与市场经济活动相伴生的犯罪行为，其本身也带有市场交易活动的特点，即行为人利用市场交易形式、通过虚构正常的交易活动或隐瞒重大交易风险，骗取其他市场经济主体财物。合同诈骗罪的认定难点是如何区分该罪与单纯追究民事责任的民事欺诈行为，这也是最常见、最典型的民刑关系问题。如果行为人完全采取“空手套白狼”的方式行骗，将这种情形直接认定为合同诈骗行为并没有太大障碍，然而，在市场经济活动中，行为人更多是采取“诱饵”的方式行骗。     

毒品犯罪案件中“主观明知”认定的实证解析

主观明知是构成毒品犯罪的必需要件。相关司法解释也对如何运用客观证据来认定行为人的主观明知作了明确规定。通过对司法实务中典型案例的分析可知,运用司法解释规定来认定主观明知应当是间接证明而非推定,同样需要排除合理怀疑。一般来说,在判断主观明知问题时,可以从行为方式、时间地点、对价等几方面来增加对主观明知的确信,另一方面又要从行为人的年龄、阅历和交易习惯等方面来充分考虑行为人确受蒙骗的可能。对主观明知的认定需要综合全案证据,综合判断。     

再论盗窃罪既未遂的区分标准 以行为过程为分析视角

本文案例启示：从行为过程的角度分析,盗窃罪既未遂的认定应同时结合行为人的主观计划和客观面因素（如行为表现和法益受损程度）。如果行为人按主观计划在着手实施具体的盗窃行为、取得被盗财物、携带被盗财物脱离案发现场（或对被盗财物予以藏匿）等过程中因意志以外的因素而未能实际控制被盗财物，都应认定犯罪未遂，其主要原因在于行为人的主观计划尚未完成，对法益的侵害程度亦没有达到最大化。只有行为人按主观计划最终携带被盗财物脱离案发现场（或对被盗财物予以藏匿）并实际控制被盗财物，才能认定犯罪未遂。     

故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪区分标准体系的构建

当前，司法实践对故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪的区分采取判断关键要素并整体认定的方法，平面的、不区分体系位置的判断方法具有笼统概括的提示意义，没有准确区分的工具意义。应当明确各个判断要素的体系位置，建立从客观到主观、从认定到推定、从核心到边缘的区分标准体系。对基于民间纠纷发生的案件，适用“动辄行凶、不计后果、以后果论”的推定应当慎重，对难以区分的案件应着重考察“行为人是否刻意选择”以准确认定主观方面，做出妥当结论。     

走私犯罪主观故意的推定

走私犯罪行为人的主观故意,是认定相关案件罪与非罪的关键所在。在行为人拒不如实供述的情况下,侦查人员往往难以取得直接证据来证明行为人的主观心态,从而给走私犯罪的认定带来难度。因此,允许司法机关运用刑事推定的方法来认定走私主观故意,尤为必要。     

认定受贿犯罪的若干难点问题——原山西省委副书记侯伍杰受贿案总结

通过对公诉原山西省委副书记侯伍杰受贿案的回顾,探讨了新时期认定受贿犯罪的若干难点问题,如怎样认定行为人的受贿故意、如何认定人事任免过程中“为他人谋取利益”、如何对被告人的主观恶性和认罪态度进行客观公正的评价、以及如何认定职务犯罪的自首问题。这对此后办理同类案件具有一定的指导意义。     

非法采伐国家重点保护植物案件“主观明知”探析

司法实践中,有的非法采伐国家重点保护植物犯罪案件,行为人主张自己不构成危害国家重点保护植物罪,理由是“主观上不明知是国家重点保护植物”。因而,正确认识“主观明知”相关问题与犯罪构成间关系是准确认定犯罪的关键。通过犯罪构成分析可知,行为人具有符合犯罪构成的罪过,在行政犯的双重违法性结构中,具有行政违法性认识即可整体认定刑事违法性认识,但从抽象事实错误和构成要件错误的角度则不宜定“重罪”。虽然此类案件定罪不存在障碍,但在办案时应引入形式解释和实质解释方法对比论证、妥善处理,以实现司法办案“三个效果”统一。     

浅析交通肇事逃逸行为的构成

交通肇事后的“逃逸”行为是指行为人违反交通运输管理法规，造成重大交通事故，行为人对这一事实主观上是知道或应当知道的，在此认识的基础上；为逃避法律追究而逃离事故现场以及不进行抢救被害人的行为。逃避法律责任和救助义务，这两者只要逃避其中之一就应该认定为逃逸。     

利用平台漏洞恶意注册网络虚拟账号套取优惠券的认定

通过批量注册的虚拟网络账号并利用平台漏洞获取优惠券的行为应当认定为诈骗罪,对恶意注册网络虚拟账号获利的行为宜通过非法利用信息网络罪进行规制,当恶意注册账号和利用平台漏洞并存时,需根据侵害后果与犯罪情节之间的关系来确定。对利用平台漏洞的行为,认定盗窃亦或诈骗时需审查行为人有无创设令系统陷入错误认识的事项。     

对行为人主观心态与行为性质的辩解及自首的认定

自首制度是一项重要刑罚制度。我国刑法规定"犯罪后自动投案、如实供述罪行的"构成自首,相关司法解释和司法规范性文件对"自动投案"、"如实供述罪行"进行了全面阐释,并规定"对行为性质的辩解不影响自首的认定",这对自首的正确认定与准确适用提供了法律依据。但在审判实践中,行为人往往通过辩解作案时主观心态而对指控的犯罪行为性质提出异议,在此情况下行为人能否构成自首就成为有争议的问题。本文从"行为人主观心态"与"主要犯罪事实"的关系入手,分析"对行为性质的辩解"与"如实供述主观心态"相关问题及其对"行为性质"认定的影响,提出自首认定的具体标准。