略论商品房预售之定金

在实践中对订立商品房买卖合同前所交付的款项的用语不同,对其性质的判断应依《合同法》第125条关于合同解释的规定探究当事人的真实意思来确定。认购书中的定金具有立约定金和违约定金的性质,因当事人的约定也可具有解约定金的性质,其责任应适用定金的规定。     

论合同定金的性质及适用

论合同定金的性质及适用郭明瑞一、关于定金的性质在不同时期，对不同国家及当事人来说交付定金的目的，定金的性质有所不同。概括起来有以下５种：１．立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。２．成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即定金交付，...     

浅析商品房认购书及定金问题

商品房认购书是开发商与购房者在签订正式房屋买卖合同之前所订立的预约合同,其中大多对定金也作了约定,但我国法律对此规定得还不完善,导致商品房纠纷逐年增多。文章对认购书及定金的性质、认购书中定金罚则的适用,以及开发商和购房者的权利和义务作了论述。     

浅论定金之债的认定和适用

定金是合同之债中债的担保的一种独特而重要形式。在具体司法实践中,定金之债的认定与适用是研究定金问题的关键所在。文章结合我国当前相关法律规定对定金在认定与适用中的几个问题进行了理论探讨,并提出了作者自己的观点。     

论违约金与定金、损害赔偿的竞合与适用

违约金具有赔偿性和惩罚性双重属性 ,其责任的确立是否以实际损害和当事人的过错为要件 ,因违约金类型的不同而不同。对于违约金与损害赔偿及定金的关系是否可以并用 ,也应区分不同性质而作具体分析。     

定金若干法律问题之探讨

定金是指合同当事人一方以保证合同履行为目的而于合同成立时或者未履行前 ,依照法律规定或者双方当事人约定由一方向另一方支付一定数额的款项。定金制度 ,是世界各国民商法普遍予以认可的一项债权担保制度。我国现行法律也分别在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等法律、法规中 ,明文规定了这一制度。但法律条文的概括性规定 ,毕竟是法学理论多年研究成果的升华和结晶 ,对法律条文精神的领会及具体案件处理中的应用 ,在司法实践中因认识的不同 ,必然会导致适用结果的不同 ,最终必然违背法…     

再论抵押权行使期间的性质

抵押权的行使期间是指抵押权人在主债务到期后债务人没有履行到期债务或发生当事人约定实现抵押权的情形时,抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押物的最长期限。对于抵押权行使期间的性质认定,直接关系到抵押权人和抵押人及相关第三人的利益,也与抵押权的性质存在较大的关联。对此,最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法司法解释》）第12条规定“当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间,     

论定金的效力、罚则及其适用

定金是担保的一种方式。它是主从合同成立的依据 ,主合同履行后 ,定金应抵押价款 1或收回 ,当事人违约时 ,须承受罚则 ,不同违约情况 ,罚则力度也相同     

论定金的担保力

我国《担保法》规定.担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。定金担保是一种金钱担保方式。定金担保的标的是金钱。定金担保具有双向性、象征性、惩罚性、实践性及灵活性、简易性的特点。定金担保力较其他担保方式的担保力弱,但其在社会实践中被广泛运用,因而应在《担保法》中对其予以保留。     

对迟延给付定金的几点思考

定金的担保效力是定金的基本效力 ,也是定金目的的根本体现。定金的担保效力可以从两个方面看 :一是以定金的丧失或双倍返还给债务人以心理上的压力 ,迫使债务人履行债务 ;二是 ,在债务人不履行合同时 ,债权人一方可取得定金或者要求双倍返还定金 ,以定金的取得来保障自己的利益不受损失。但是 ,在现实生活中 ,迟延给付或部分交付定金的情况大量存在 ,在迟延给付情况下 ,如何正确认识定金的法律属性 ?当事人双方可采取哪些救济措施 ?各应承担何种法律责任 ?本文拟抒己见 ,进行探讨。一、定金担保关系存在的条件定金是法定担保形式之一 ,是指…     

“买卖型担保”法律性质的反思与证成

"买卖型担保"的法律性质,系规则适用与权利实现之基础。买卖合同及原合同实现,并无责任财产增加及优先受偿权,不应认定为担保契约。代物清偿因其要物性传统而与"买卖型担保"性质相悖,要物性之改造亦无必要。处分行为说对债务履行期届满之前与之后的"买卖合同"性质认定并不一致,其法律关系亦未较契约说更优。此种情形下,买卖合同本身应为当事人意欲之目标。当事人得依自治原则,就包含买卖合同在内的债法制度悉心安排,达致与担保契约相同的功效。"当事人利益平衡"之理由,忽视了债法领域中约定应优于法定的基本规则,债权人亦不因此而享有选择权。"履行买卖合同"约定应类似于违约金等约定条款,较法定违约责任承担方式优先适用。原合同既为买卖合同原因与条件,二契约之结合,构成单向合同联立。     

预约合同认定的理论难题与实践破解

最典型的预约合同约定当事人均承担将来缔约的义务,其实质是当事人自我设定强制缔约义务,即当事人基于契约自由限制将来的契约自由。预约合同规则的重点是构成要件和缔约义务的效力强度。《民法典》第495条规定的是双务预约合同,但也可适用于其他预约合同类型。合同编司法解释第6条增设了预约合同本身须为合同的要件,既与司法解释第3条相呼应,也符合合同拘束力来源的现代理论。预约合同约定的将来缔约期限应为合理期限。双方仅约定将来一定期限内磋商谈判的,也可能构成预约合同,双方均承担基于诚信原则合理磋商的义务。意向书等缔约阶段性文件是否构成预约合同,取决于约定的具体内容。订立认购书等文件的原因若为标的物尚不存在或依法无法出售,双方已对标的、数量等主要内容达成合意时,可认定双方之间成立正式合同。预约合同的内容再详尽,也不能直接被认定为本约。     

论同时履行抗辩权

在双务合同关系中，当事人双方互负债务。对当事人履行债务时间的约定或规定有两种情况：一是双方履行有先后顺序；二是双方同时履行。第一种情况是先行履行抗辩权和不安抗辩权所解决的问题。对第二种情况，1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第66条规定了同时履行抗辩权制度。所谓同时履行抗辩权，是指在双务合同中，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求，在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求…     

论债之对外效力的表现

债之效力区分为对内效力与对外效力。对外效力是对债之关系当事人之外的第三人所产生的效力。一般情况下债权仅在当事人之间发生拘束力,但为了保障债权的实现,在特殊情况下法律对合同相对性予以突破。债的对外效力的表现主要包括:债权的保全,债权的物权化,第三人侵害债权,涉他合同。     

违反诉讼契约之救济

诉讼契约的不同性质决定了其救济方式之不同。对于诉讼性质诉讼契约之违反，法院依照双方约定的有关程序继续进行或者对双方约定的诉讼行为直接予以认可；对于私法性质诉讼契约之违反，法院在审查双方关于实体部分的合意是否合理履行基础上判定该违反行为是否有效。对于诉讼契约之违反，首先由当事人提出抗辩，在当事人未提出抗辩时，法官负有一定的释明义务。     

定金罚则滥用之禁止——由商品房预售认购书所引发的思考

认购书中的定金纠纷在实际生活中日渐增多,突出表现在开发商借势压人,滥用定金罚则,损害购房人的利益。要正确的适用定金罚则,首先应明确认购书的法律性质。文章从分析认购书的法律性质入手,探讨认购书中定金的性质及定金罚则的适用条件,并提出相应的法律规制措施,以期能规范商品房预售行为,保护消费者的利益。     

论票据支付与原因关系债权之消灭

票据支付与原因关系债权的关系如何，理论界对此似有通说，作者认为需商榷，认为首先应将此关系放在两种情形下讨论。在第一种情形下，由于当事人在原因关系之债中的明确约定使得票据的支付导致原因债权的消灭，比较简单。更值得探讨的是在第二种情形下，当事人对于清偿既存原因之债的方式未作任何约定，那么支付票据将会对原因债权产生什么影响？文章以为支付票据亦会消灭原因债权，但真正对原因债权产生影响的不是票据的支付，而是在当事人间多是通过默示达成的票据债权清偿协议。文章进一步认为该协议的性质应该是代物清偿，并提出该协议的具体适用方法，即债权人必须先用尽票据上的权利，才能行使非票据上的权利。     

民事判决的既判力

民事判决的既判力是指确定判决对当事人和法院的实质上的拘束力。既判力具有实体法和诉讼法双重性质 ,既判力的客观范围是以在确定判决中经裁判的诉讼标的为限 ,既判力的主体范围就是诉讼标的所涉及的主体的范围。     

论担保物权期间的效力

新出台的《担保法》解释基于物权法定主义规定当事人约定的担保期间无效。物权法虽以物权法定主义原则作基石却亦有意思自治之空间 ,物权法定主义仅指物权的种类和内容由法律规定 ,当事人不得自由创设 ,于此之外 ,应为当事人自治之领域 ,担保期间的约定就属当事人自治之范畴。承认当事人约定的担保物权期间的效力能够提高担保的信用 ,更好的发挥担保制度的立法功能 ,同时也能使当事人充分实现意思自治 ,体现民法的私法本质。故此 ,立法应当承认当事人约定的担保物权期间的效力。     

争鸣意见之三违约金与损害赔偿同时适用并不矛盾

违约金与赔偿金都是承担违约责任的形式 ,二者能否同时适用 ,首先要分析它们的性质。违约金是指一方当事人未按约完全、适当地履行合同 ,依照法律规定或合同约定必须支付对方当事人一定数量的货币 ;赔偿金则是指由于一方当事人的违约行为给对方造成经济损失 ,而必须给予对方一定数量的补偿费。二者的不同之处在于 :违约金以一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为根据 ,而不管是否给对方造成实际的损失。只要符合法律规定或合同约定有违约责任 ,违约方就必须支付违约金。故违约金既具补偿性 ,又具惩罚性 ;赔偿金则必须同时具备一方…