法律现代化的三个层面——从法律“西化”概念说起

本文希望区别两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念 ,另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念 ,它所对应的历史是 1 9世纪和 2 0世纪初世界范围内的殖民化时代。由此 ,人们可以把法律现代化大致分为法律西方化、法律本土化和本土法律创新三个层面。其中 ,法律西方化是指自近代以来西方法律制度与法律文化向非西方社会的单方向传播的过程 ,包括法律殖民化或强制性的法律西化两种情况 ,这是与近代西方扩张的历史相联系的 ;法律本土化是指西方法律在非西方社会传播、融合与适应生长的过程 ,它是对法律西方化的一种扬弃即更高层次上的肯定 ;本土法律创新 ,主要是指一种新的具有世界意义的法律模式的创新 ,它与目前大多数第三世界国家的“西方共性 +本国特色”的法律实践应该有所区别 ,本土法律的创新是法律现代化可能达到的层面 ,但不是必然的层面 ,本文讨论了本土法律创新的制度标准、社会标准与时间标准问题。     

犯罪结果之我见

关于犯罪结果的定义,目前有两种说法。一种说法是指“犯罪行为对我国刑法所保护的客体造成的损害”;另一种说法是指“犯罪行为对刑法所保护的社会关系造成的损害”。第二种说法比第一种说法要科学一些,它把犯罪客体与犯罪结果区别开了。但是,笔者认为,以上两种定义都未能明确地表达出犯罪结果这一概念的全部内涵。从一般意义上说,“结果”是指在一定阶段、事物发展的最后状态。这种状态可以是有形的,也可以是无形的,犯罪结果同样包括有形的,也包括无形的。犯罪行为对物质性社会关系造成的损害是有形的,而对非物质性社会关系造成的损害则是无形的,如反革命罪的目的是为了推翻无产阶级的政权和社会主义制度,而事实上,反革命行为只能对其形成一种可能的危险性;而刑法     

选言判断及其语言表达

区分两种选言判断不能根据选言支事实上能否同真，而应当根据表达判断的语句形式，联结词是两种选言要判断语言形式的主要识别标志。日常语言中的“或者”虽有多义性，但当讨论它表达何种选言判断时，其多义性已经不存在了。选言联结词“或者”既不表示选言支“可以同真”，也不表示选言支“不可同真”，只表示选首支“至少有一真”。两种选言判断的区别点不在有没有断定选言支“可以同真”，而在有没有断定它们“仅有一真”，定义两种选言判断应以此为“种差”。“不相容选言判断”应改称“排斥的选言判断”，其定义应改为“断定选言支仅有一真的选言判断”；“相容选言判断”应改称“非排斥的选言判断”，其定义应改为“并未断定选言支仅有一真的选言判断”。     

誓与法

法律上的“誓”最早与话语、诅咒相联系 ,具有法人类学的意义 ,它体现了原始宗教与秩序的关系、信仰与法律制度的关系 ,在西方法律文化传统中 ,“誓”所映现的正是关于法律神圣的古老理念。中国古代儒法文化中“约”的概念是原始宗教意义上的“誓”在道德精神上蜕变 ,是一种超越制度的道德阐释。较之中国 ,“誓”对西方法文化的影响更为深远     

西方法治精神和中国法治之路

<正> 法治精神是西方政治法律文化的核心层的精神。西方社会的发展与法治精神休戚相关。中国传统政治法律文化是人治精神一贯到底。中国古代法家的“以法治国”’、“垂法而治”不是体现民主精神的法治观念,而是专制制度下把法律作为统治工具,仅仅区别于儒家学说的一种思想体系。社会主义的中国发生极端专制的“文革”决非偶然,这种“文革”,西方不可能发生。在中国这样一个历来缺乏法治精神传统的国度里寻找法治之路,需要我们的理论家拿出无畏的批判精神,需要我们的政治实践家的远见卓识。没有怀疑和批判,便不会有争鸣;没有观念的革命,便没有法治意识、法治环境。中国的法治不是一般意义的工程。它的目标既是制度的,也是意识的。这个工程要达到规模效应,首要的是精神的革命。     

对当前法学界两个重要理论问题的一点看法

法学界时下有一种颇为流行的看法,认为最近一个时期,不加分析地盲目推崇西方法律观念和法律制度的思想有所抬头。其表现有二,一是把西方当代的乃至原始的市场经济法律,一概视为可以照搬照抄的“共同规律”;二是认为法是超乎一切之上的,法要与姓“社”姓“资”绝缘。 我们认为,这一看法既非“持之有故”,亦非“言之成理”。说它不是“持之有故”,是因为法学界在邓小平同志“有中国特色的社会主义理论”     

“非规则型法”：贡献、反思与追问

寺田浩明对中国传统法进行总结，提出了“非规则型法”的概念。这一概念与西方“规 则型法”相对，从法内部视角出发，揭示出中国司法的普遍主义理念，归纳了中国法的整体共性。基于 “非规则型法”的类型化指向反观西方，其规则型法的适用也存在不少“非规则型”的要素，可见其概 念本身具有一定局限性。从求异和求同两种思维取向下进一步追问，则中国法“重刑轻民”、法律共同 体缺失、特定“信念、神话或意识形态”作为法正统性基础的成因，以及西方的疑难案件处理方式等问 题，都值得进一步思考。“非规则型法”概念固然存在以西方为标准参照、“非此即彼”的两分局限，但 仍充分展示了在多元立场下重新认知非西方法律传统的积极努力和探索方向。     

论行政法的不成文法源

法的渊源或行政法的渊源 ,在我国一般定义为 :由国家机关制定并有不同 (行政法 )法律效力的法的表现形式 ,极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看 ,非制定法也是法律渊源 ,其主要形式有习惯、判例、法律原则 ;与制定法相比 ,它缺乏强制力 ,是“非正式渊源” ,即在正式渊源阙如时起作用。     

缘何不是法律方法——原本法学的探源

中国法学界对在汉语中到底是使用“法学方法”还是“法律方法”存在着争议。之所以会产生这种争议是因为人们对德国法学中“法学方法论”一词中的“法学”的蕴涵不太清楚。德语的“法学方法论”中的“法学”有特定的内涵和意义,而不是中国法学界所普遍理解的法学。前者是由西方法律文明的创造者——古罗马人所创立的一门独立的科学或实践智慧,是西方两千多年法律文明中绵延不绝的伟大传统。这种传统意义的法学称为原本法学。相对于原本法学来说,现在所谓的其他法学学科如法社会学、法经济学、法史学、甚至法哲学,都是一种交叉或边缘学科。在这种意义下,在汉语中还是使用“法学方法”一词较为合理。     

“总和”质疑

通常给法下的定义是——“由国家制定或认可,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和”。我认为,定义中“总和”一词欠妥。“总和”一词,在“词典”中解释为“全部加起来的数量或内容”。试问,定义中“总和”是指那些“行为规则(规范)”加起来的数量之和呢?还是指它们的内容所组成的整体呢?如果指前者,那么“法”仅仅是个“数目”的代名词,这不仅没有意义,也同定义中的其他定义项相矛盾。如     

“存疑证据”初探

据笔者所知，目前在证据学理论上尚无“存疑证据”的明确提法。因此，我们不得不心存疑虑：“存疑证据”的提法是不是确切，它有没有独立存在的意义？对“存疑证据”的探讨有没有实际价值？经过一番认真的思考后，笔者认为，“存疑证据”的有关问题值得我们探讨。一、‘年疑证据”具有独立存在的意义“存疑证据”是相对于“确实证据”与“伪证”而言的，是介于二者之间的一种真假难辨的证据种类，它的基本特点是：因某种原因的存在使它被证实或证他的难度很大或根本无法查证。从我国较为传统的“证据”定义——证明案件真实情况的一切事实—…     

抢劫罪

<正> 抢劫是普通法规定的一种犯罪。但在偷窃法中从来没有对它下过定义。现在盗窃法第八条第一款对抢劫下了这样一个定义:"凡正要或正在实施偷窃行为时,或者为了达到这一目的,而对他人使用了暴力,或使     

奥克肖特论法治

<正>英国学者莱斯诺夫称,在20世纪把自己的智力用于政治哲学的人中间,迈克尔·奥克肖特(Michael Oakeshott)是最令人着迷、最有特色的思想家之一。如若从法理学的知识关注出发,在笔者看来,奥克肖特的思想魅力尤其表现为其政治哲学脉络中所蕴含的对“法治”(rule of law)概念的独特阐释。什么是法治?作为一项源于西方的理论与实践,有关法治的概念论说纷呈繁杂,却无从产生一个普遍认同的定义。不过,法治乃是个人接受“法的统治”而非受命于他人的专横意志一般为人们所通晓熟悉;有学者则归纳有强调法律道德价值的“实质法治”与强调法律形式特征的“形式法治”两种对立的法治概念。奥克肖特的法治概念明显迥异于以上观点,通过对西方“法治”历史传承的一番理论反省与建构,他提出一有意义的解     

知识产权纠纷诉讼调解的实证研究(下)

三、知识产权纠纷诉讼调解的实证经验分析法国社会学家迪尔凯姆(emile Durkheim)指出:“科学要想成为客观的,其出发点就不应该是非科学地形成的概念,而应该是感觉。科学在最初所下的一些定义,应当直接取材于感性资料。”实证分析更加关注的是“实然”问题而不是“应然”问题,因为经验科学的任务不是获取规范和理想,而是现实中规范和理想是如何运作的实际过程。从这个意义上说,实证分析就是经验研究,而非     

“法治”与“专制”——韩非的“法治”思想评述

西方现代意义上的“法治”是近代资产阶级革命的产物,是封建君主专制的对立物。它的基本特点是宣传法律至上。提倡法制主义,任何人,包括国家的君主在内,都没有超越法律之上的特权。而本文所谈的“法治”则是中国春秋战国时期法家的主张,其基本内涵是提倡把法作为治理国家,巩固君主专制的重要手段。法是君主意志的体现,法的最高宗旨是维护皇权。也就是说,“法治”与“专制”达到了高度的统一。“法治”从属于“专制”,服务于“专制”。战国末期的韩非正是上述主张的典型代表人物。     

描述性的法史学与解释性的法史学──我国法史研究新格局评析

传统法史学的主流是描述性的，它以史料的考证为根本，而80年代中期以来兴起一种解释性的法史学，它以对历史的学理分析和文化阐释为特征，二者共同构成我国法史研究的新格局。大致而言，前者指向历史的现象世界，是一种客观性考察，它实质上是一种“发现”，其价值主要是学术性的；后者指向历史的根源世界和意义世界，是一种主体性的“理解”，它实质上是一种“创造”，其价值主要是文化性的和社会性的。在当前，两派学者之间存在种种风格差异，需要相互尊重和理解。     

浅谈西方国家的陪审制度

西方国家的陪审制度是司法民主的一种形式，它是在古代审判制度的基础上发展起来的。在古代希腊奴隶制的民主共和国，就有过处理一般案件的公民陪审法庭。陪审员每年一任，由抽签产生，发给公职津贴。陪审法庭的判决，由公民陪审员投票多数决定。但是这种形式并没有广为流传。相反，在裁判是与非、罪与非罪的方法上，古代欧洲广泛实行所谓“神明裁判法”和“决斗裁判法”。由于“神明裁判法”和“决斗裁判法”的明显谬误，在中世纪法兰克王国，就出现了一种裁判法，即由行政长官或法官在当事人的邻人中，选择最熟悉事实并最可信赖者若干人，…     

理性的宰制——关于帝制中国版权问题的省思

近代版权制度是西方文明的衍生物,它在帝制中国没有生长的土壤。中国自宋代以来已有对文学领域智慧财产的保护,但始终没有发展成为一种制度性的法律规范。秦皇以后的集权官僚国家垄断了绝对的权力与资源,消弭了人们“用脚投票”的权利,排除了商人和士绅形成第三等级的可能性。商人依附于政治,士人秉持一种“学而致仕”、“信而好古”的传统,以及帝制时期的法所具有的治理性质与“法律儒家化”的进程都在一定程度上影响了中国近代版权制度的自我生成。     

再论自然法学说的几个问题

<正> 自然法学说作为法的价值的专门理论,是西方法学的独立分支,它长期居于西方政治法律思想史的主流,并曾一枝独秀,盛极一时,其影响之广阔和深远非西方其它任何一种法律学说可以望其项背。笔者曾对该学说作过一些初步的探析(见《中南政法学院学报》1986年第3期),为了推动我国法学界自然法学说的研究向纵深发展.提高我们对西     

存在主义法学简介

存在主义法学是西方二次大战后兴起的、建立在存在主义哲学基础上的资产阶级法学流派。所谓存在主义哲学,是帝国主义时期资产阶级和小资产阶级对于人的“存在”的危机感的产物。它的基本倾向是主观主义和非理性主义。它所研究的对象是抽象的的非超阶级的人的价值。存在主义者声称,人生没有目的和意义,人的存在是偶然的和荒谬的。这种哲学反映出帝国主义时期资产阶级