对良性违宪现象的探析

"良性违宪"之争源自郝铁川教授和童之伟教授关于良性违宪现象的正当性和合法性的论战。良性违宪反映了宪法实施过程中宪法规范的稳定性与社会变革之间的冲突,正确认识和处理良性违宪问题对于我国的宪政建设具有十分重要的意义。     

对“良性违宪”的反思

本文认为，前两次“良性违宪”的讨论不够深入和全面。“良性违宪”理论的错误不是一般性错误，而是法哲学层面的方向性错误。“良性违宪”理论为宪法制度确立了两条凌驾于宪法原则之上的政治标准。用韦伯的理论框架分析，就是拥护实质合理性法律观而反对形式合理性法律观：用昂格尔的理论框架分析，就是拥护官僚法而反对法治。因此这种理论站在了中国法制现代化的对立面。与此同时，虽然存在重大错误，但“良性违宪”理论所揭示的现象却值得思考，从中我们可以反思我国宪法文本以及宪法修改和变迁制度中存在的问题     

试以基本权利限定＂良性违宪＂

面对中国宪法文本与现实之间的巨大差距，我国学者提出了建立宪法审查制度、认可不成文宪法、界定良性违宪等应对方式。为了一方面维持宪法的规范功能，另一方面允许适度突破宪法规范，可借鉴德国有关保护基本自由权和平等权的宪法理论，结合中国具体的规范条件，构造出技术化的、具有可操作性的判定良性违宪的标准。宪法是一部保障而非限制权利的基本法，宪法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是为所有人保障一个权利底线。良性违宪的标准是，国家活动不得非正当地侵犯公民的基本权利。只有这样，才能一方面允许国家活动能够为改革做出有益尝试，突破宪法某些制度不适当的羁绊；另一方面防止国家权力异化为不受宪法制约的滥权，而酿成践踏公民权利的悲剧。     

温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明

温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明●郝铁川（一）“良性违宪论”与依法治国并不冲突。因为依法治国之“法”，是良法而非恶法，“恶法亦法”的观点才是背离依法治国原则的。“良性违宪”的实质是对“恶法”的否定，而人类法制史告诉我们，背时的“恶法”往往与良...     

论良性违宪

一、良性违宪的界定 改革开放以来,中国出现了不少表面上看似违宪、但实际上却符合历史发展趋势的事件。这类违宪的主体包括:(1)立法机关。如1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律,制定法令”(第25条第3项),没有制定法律的权力,但由于改革开放要求制定大量法律,全国人大常委会在未经修宪,也未作宪法解释的情况下,自行行使立法权,1979年至1982年间共制定了11个法律,这都是违背当时宪法规定的。(2)行政机关。如1988年以前,深圳等经济特区突破1982年宪法关于土地不得买卖、出租的规定,决定将土地使用权出租。(3)国家领导人。1982     

“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法

郝铁川同志《论良性违宪》一文(以下简称郝文)在将违宪行为作良性与恶性区分的基础上,对“良性违宪”给予了肯定的评价。读罢郝文,虽在不少问题上感到颇受教益,但对其肯定“良性违宪”的主张却实难苟同,现将自己的一些不同看法说出来,供铁川同志和学界同仁参考。 在我国,宪法是全体人民公意的表现,体现着人民的根本利益、长远利益和全局利益。什么叫做违宪呢?学术界一般认为,违宪是指“与宪法的原则、精神及具体规定相抵触”。就本质而言,一切违宪行为都危害人民根本的、长远的和全局的利益,都是对法治的严重破坏,严格地     

当代大学生宪政观念管窥——一次关于“良性违宪”问题的讨论

当代中国大学生的宪政观念是一个什么样的状况 ?大学生的宪政观念应怎样培养 ?诸如此类的问题是我们应该关注的问题。本文作者在法律系二年级大学生中组织了一场关于“良性违宪”问题的辩论和讨论。通过讨论 ,我们可以发现大学生关于宪政的某些观念和观点。讨论中大学生们关注和争论的焦点问题主要有 :“良性违宪”的“宪”指的是什么 ?“良性违宪”的主体是谁 ?“良性”与“恶性”的界线是什么 ?应怎样评价“良性违宪”的实际效果 ?应怎样看待宪法与改革的关系 ?等等。同时 ,大学生们还分析了“良性违宪”在我国产生的原因 ,提出了加强和保障宪法实施的措施。     

从关于“良性违宪”的争论看当代中国法治建设的关键

郝铁川与童之伟两位先生关于“良性违宪”的争论在法学界引起了强烈的反响,井延续至今。但时至今日,讨论仍未触及问题的核心．本文通过对规范与现实,良法与恶法,社会后果与形式违宪等争论的焦点进行总结和检讨,发现“良性违宪”反映的实际上是英雄主义与法律至上的对抗,问题的核心在于执政党仍抱有英雄主义情怀。因此,执政党改采法律至上立场,服从法律统治才是当代中国法治建设的关键。     

社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志 郝铁川

如何处理好法的应然性和实然性、滞后性和先导性、秩序和正义等方面的关系,如何摆脱发展中国家现代化过程中常常出现的浪漫主义情结,是值得关注和研究的课题。由此出发,我写了《论良性违宪》一文,意在给法律至上论者提出一个例外,实际上也是对这个命题给予必要的补充。它会遭到同仁的批评,早在我预料之中,我也愿意就这个问题与朋友们共同研究,促进学术繁荣。本文不想就《论良性违宪》所举某些事例是否属于违宪进行争辩,因为仁者见仁,智者见智,谁也无权定论,但我仍然坚持“良性违宪是一个不争的事实”的看法。中国的改革,在前     

略论违宪

违宪的概念何谓违宪,有一种观点认为违宪就是违反宪法规定的原则和精神的行为。这样简单地从字面上理解违宪的含义,人们并没有什么大的争议。但是,严格的违宪定义应该包括哪些内容,哪些权利主体的行为才能构成违宪,却是众说纷纭、莫衷一是的。世界各国对于违宪的主体、审查违宪的机构设置、及违宪的制裁措施,由于各国的具体情况不同有着不同的规定和认识。根据各国宪法的规定,归纳起来主要有以下几个方面的认识: 一、在由最高司法机关行使违宪审查权的国家里,违宪一般是指国家的立法机关和行政机关制定的法律、法规和行政措施与宪法不符。违宪的主体主要是立法机关和行政机关及政府首脑。美国违宪审查的创始人最高法院法官马歇尔说:“立法的权力是有规定的,而且是受限制的;那些限制不应加以误解或忽略,宪法是有明文规定了的。……假如这些限制不能约束应该     

社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论

社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论●韩大元在急剧的社会变革时期宪法的规范性与社会现实性之间的冲突与矛盾是不可避免的，特别是在发展中国家的现代化过程中，规范与现实的冲突所产生的社会影响是难以预料的。在社会变革时期如何保持...     

略论我国违宪审查模式的选择

我国现行立法机关监督宪法之实施不是严格意义上的违宪审查模式，同时也难以保证监督权的有效行使。简析学术界通说的三种主要违宪审查模式，并简介俄罗斯、韩国、美国现行的违宪审查模式，结合中国的国情与政体现实，阐述违宪审查设立的必要性，拟提出重构我国的违宪审查模式即宪法法院与基本框架。     

违宪判决的形态

宪法审查的一个重要功能就在于保障宪法价值在法律体系中得以贯彻，然而仅仅将法律法规认定为违宪并不足以有效实现对法律体系的合宪性控制。灵活运用违宪判决的形态可以促使合宪状态的进一步达成，同时避免对政治和法律秩序造成过度的冲击。违宪判决的形态大致包括违宪无效判决、单纯违宪判决和警告性判决。违宪判决形态的选择方法和原理是政治智慧和法律技巧相结合的产物，对这些不同模式下的判决形态选择方法加以梳理、比较，并分析其背后的制度因素，可为激活我国的宪法审查制度提供一种可能的推进策略。     

违宪主体论

违宪主体,顾名思义,从法理上来看,一般是指违反宪法所规定的义务和职责,应当承担相应的宪法责任的政治实体、国家机关、社会组织或者是公民个人。但是,与一般违法主体不同的是,违宪主体概念的内涵和外延由于违宪概念本身的复杂性和不确定性而显得更加难以把握和难以界定。关于违宪主体,从法理上系统加以归纳和总结的学说,不论是国外,还是国内,对这一方面的论著都很少见,其中一个重要原因是违宪主体理论的复杂性和不确定性。作为违宪审查理论的一个最重要的课题,违宪主体理论必须加以规范化和系统化。一、我国学术界和法律实践对违宪主体概念…     

违宪法律的效力

违宪法律是否具有效力,并非完全取决于“违宪”的判断结论,而视乎无效决定之效力状态。各国对于违宪法律应否具有效力的处理方式有所不同,但仍存在一定的规则：违宪法律的对象效力范围,与维护宪法秩序和保障个人权利这两种法律价值观密切相关,并有一般无效与个别无效两种不同的法律处理;违宪法律的时间效力范围取决于“构成说”与“宣示说”这两种无效学说下的不同规定性,而违宪法律的自始无效与将来无效则成为各国设计违宪法律的时间效力范围时必须面对的关键问题。     

违宪构成初论

违宪构成是确定违宪的标准,对宪法责任制度、宪法救济制度及宪政实践具有基础性的理论价值.违宪构成概念是建构我国宪法监督及宪法诉讼制度的基石,同时我国宪政实践中许多宪法案件得不到有效处理的根本原因在于对违宪构成缺乏基本的认识.本文在综合国内对违宪的几种学术观点的基础上,对违宪进行了重新界定,据此提出了违宪构成诸要素的具体内容.     

应建立我国的违宪审查制度

违宪审查制度是指对妨害宪法实施的各种违宪行为进行审查、裁判和惩处。实践证明,对普通公民的违宪行为进行追究比较容易,而对机关、政党的违宪行为追究较难。这就需要进行违宪审查立法。违宪审查制度为西方国家通过司法程序审查和裁决立法与行政是否违宪的一种制度,中国式的违宪审查制度不但要审查和裁决立法与行政是否违宪,而且还要审查和惩处一般的违宪行为.中国式的违宪审查制度应包括三方面的内容:一、审查和裁决立法与行政是否违宪。明确规定违宪审查的机构、范围,程序和追究主要当事人的法律责任。     

浅议“违宪”的慎用

违宪，一般指违反宪法的行为。四川两位律师认为《娱乐场所管理条例》禁止四类人从业于娱乐场所属违宪之结论经不起推敲，有使“违宪”泛化之嫌疑，同时又曲解了宪法与部门法及行政法规的关系，误解了我国以宪法为主导地位的法律体系所蕴含的“一般情况下，法无明文禁止均可行”的内在精神。在任何情况下，对违宪都应当慎重使用。     

论违宪审查——从国外的违宪审查制度探究我国违宪审查的现状与发展

本文在借鉴国外三种主要的违宪审查模式的基础上,对我国违宪审查的现状与发展进行了分析,以期寻找一条适合中国国情的违宪审查道路,对我国建立一套完备和高效的违宪审查机制有所助益。     

宪政的历程--韩国违宪审查:制度与背景之考察

韩国的违宪审查实践曾经历了宪法委员会、宪法法院和最高法院这样三种模式。韩国之所以能成为一个民主宪政国家 ,宪法法院的良性运转可谓功不可没 ,而这不仅要归功于其违宪审查制度的日臻成熟 ,更要归功于韩国违宪审查制度运行的大背景的日趋民主